62Af 57/2011 - 96 ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y  Krajský soud v Brně rozhodl v se nátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D. a soudců Mgr. Petra Šebka a JUDr. Petra Polácha v právní věci žalobce: GTS Czech s.r.o., se sídlem Praha 3, Přemyslo vská 2845/43, zastoupený JUDr. Petrem Hostašem, advo kátem, ČÍŽEK HOSTAŠ advokátní kancelář, v.o.s., se sídlem Praha 1, Na Struze 1740/7, proti žalo vané mu: Úř ad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, tř. Kpt. Jaroše 7, za účasti: 1. Česká republika – Moravský ze mský archiv v Brně, se sídlem Brno, P alac ho vo nám. 1, zastoupená JUDr. Martinem Machačem, advo kátem se sídlem Br no, Kobližná 19, 2. Tel efóni ca Czech Republic, a.s., se sídlem Praha 4, Za Brumlo vko u 266/2, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úř adu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23.8.2011, č.j. ÚOHS- R123/2011/VZ-13327/2011/310-ASc, t a k t o : I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23.8.2011, č.j. ÚOHS-R123/2011/VZ-13327/2011/310-ASc, se zruš uje a věc se vr ací žalovanému k dalšímu řízení.  II. Žalovaný je povinen nahradit žalobci náklady řízení ve výši 11 640,- Kč do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku k r ukám JUDr. Petra Hostaše, advo káta se sídlem Praha 1, Na Str uze 1740/7. III. Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhr adu nákladů řízení. pokračování 2 62Af 57/2011 O d ů v o d n ě n í :  Žalobce brojí žalo bou proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23.8.2011, č.j. ÚOHS-R123/2011/VZ-13327/2011/310- ASc, kterým byl zamítnut žalobcův ro zkl ad a pot vrze no předchozí rozhodnutí žalovaného vydané v pr vní m stupni spr ávní ho řízení č.j. ÚOHS-S108/2011/VZ- 6401/2011/510/MOn ze dne 19.5.2011. I. Podstata věci  Zadavatel (Česká republika – Moravs ký zems ký archiv v Br ně) zadával veřejno u zakázku na „Telekomunikační služby pro Moravský zems ký archiv v Brně “. Žalobce po dal k žalovanému návr h na přezkum úkonů zadavatele, kde namítal, že zadávací po dmí nky byl y diskriminační, nebo ť zadavatel spojil pl nění v oblasti pe vnýc h i mobilních komuni kač ních služeb, čímž došlo k podstatnému omezení počtu možných zájemců o veřejno u zakázku.  Žalovaný se ve správním řízení nao pak ztotožnil s názorem a tomu odpo ví dajícím postupem zadavatele, podle kterého nel ze vybrat nezávisle na sobě dodavatele služeb v oblasti pe vnýc h a mobilních sítí, neboť služby v obou sítích budou muset být navzájem propojeny a fungovat jako celek. Proto žalo vaný návr h žalobce zamítl podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách („ZVZ“). Te nto závěr žalovaného nyní žalobce napadá žalobo u. II. Shrnutí žalobních bodů  Žalobce argumentuje věc ně sho dně j ako v pr ůbě hu správního řízení. Podle žalo bce mohlo v důsledku široce vymeze ného předmětu veřejné zakázky po dat nabídku méně dodavatelů, tedy těch, kteří nabízejí služby jak v oblasti pevných, tak mobilních komunikačních sítí, což je projevem skryté diskriminace, a tedy porušením jedné ze zás ad podle § 6 ZVZ. Žalovaný se neměl spokojit s tím, že zadavatel před zahájením zadávacího řízení měl údajně jejich samostatné ne bo společné požadování zvažovat, nýbr ž měl zko umat po vahu pl nění z toho pohledu, zda bylo nezbytně nutné vyžadovat společné plnění těchto služeb, měl zkoumat možnost propojení obo u sítí a měl zohlednit i to, že po dmí nku propojení sítí mohl zadavatel zajistit jinými podmínkami vr ámci zadávacích podmínek, které by vítězní uchazeči vo bou typech plně ní museli splnit.  Žalobce argumentuje v tom směru, že žalovaný měl zkoumat situaci na telekomunikačním tr hu v České republice, což neučinil. Podle žalobcova t vr zení v České republice existuje zřejmě po uze jeden dodavatel, který je samostatně schopen zadavatelem požadované plně ní poskytnout – Telefónica Czech Republic, a.s. V případě zadávání samostatné veřejné zakázky na část v oblasti pe vných a mobilních sítí se podle žalobce mohli o zakázku uc házet vse gment u mobilních sítí tři dodavatelé pokračování 3 62Af 57/2011  a v segmentu pe vných sítí nejméně de vět dodavatelů, mezi nimi i žalobce. Důkazem nevhodného spojení obou t ypů služeb je podle žalobce i nízký počet podaných nabídek, dokonce pouze jediná nabídka po zději vítězného uchazeče - Telefónica Czech Republic, a.s.  Žalobce odmítá akcent žalo vaného na možnost uzavření subdodavatelských vztahů; jednak to ne ní plnohodnotnou alternativou soutěže o veřejnou zakázku, která by probíhala přímo mezi jednotlivými dodavateli, kteří by mohli nabídnout celé plnění, žalobce ani ne měl možnost subdodavatelský vztah uzavřít, nadto podle žalobce tímto argumentem žalovaný popírá nemožnost propojení pe vnýc h a mobilních sítí odlišných s ubjekt ů, což by byl stav, který by nastal při samostatném poptávání pe vnýc h a mobilních telekomunikačních služeb. Žalovaný se podle žalobce dostatečně nezabýval ani jeho výhradami k technickým podmínkám obsaženým v zadávací dokumentaci.  Žalobce tedy z uvedených nosných důvo dů, v žalobě podro bně argumentovaných, navr huje napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit žalovanému k dalšímu řízení. Na s vém procesním stano visku setrval žalobce po celou dobu řízení před soudem. III. Shrnutí vyjádření žalo vané ho  Žalovaný ve svém vyjádření pl ně setrval na závěrech, k nimž dospěl v napadeném ro zho dnutí, a na t yto závěr y a podrobné odůvo dnění k jednotlivým sporným otázkám odkázal. Žalovaný tedy navrhuje žalo bu jako ne důvodno u zamítnout. I žalovaný setrval na s vém procesním stano visku po celou dobu říze ní před soudem. IV. Posouzení věci  Žaloba byl a podána vč as (§ 72 odst. 1 záko na č. 150/2002 Sb., soudního ř ádu správního, dále jen „s.ř.s.“), osobou opr ávně nou (§ 65 odst. 1 s.ř.s.). žaloba je přípustná (zejména § 65, § 68 a § 70 s.ř.s.). Žaloba je důvo dná.  Soud nikterak nezpochybňuje závěr žalo vaného, že vymezení předmětu veřejné zakázky (tedy co vlastně zadavatel po dodavatelích potřebuje a j aké pl nění tak v rámci zadávacího řízení poptává) je otázko u, jejíž zodpo vě zení závisí výl učně na potřebách zadavatele (přede vším bod 47. pr vostupňo vého rozhodnutí žalo vané ho), nebo ť i po dle pokračování 4 62Af 57/2011 soudu je to právě zadavatel, který zná nejlépe své vl astní potřeby a je schopen je nejpřesněji a věcně nejlépe definovat. Stejně tak zdejší soud nezpochybňuje, že je na zadavateli, aby se on s ám na základě svýc h vl astních potřeb rozhodl, v jakém rozsahu bude pl nění v zadávacím říze ní poptávat. Takto vš ak otázka správného (z pohledu ZVZ záko nné ho) vymezení předmětu jediné veřejné zakázky, a to bez možnosti podávání nabíde k na části, nemůže být pro žalo vané ho pokládána za vyčerpanou a takto ne může stát ani otázka pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele z pohledu ZVZ.  Při přezkumu úko nů zadavatele, konkrétně při přezkumu toho, jaké pl nění zadavatel podřadil pod předmět jediné veřejné zakázky, žalo vaný nemůže mechanicky pře vzít zadavatelovu představu o tom, jaké plnění ho dlá poptávat, konkrétně jaké plně ní „naváže “ na jiné plně ní a poptává je jako celek. Musí se vymezeným předmětem veřejné zakázky, v dané m případě tedy provázáním sl uže b v oblasti pe vnýc h a mobilních sítí, zabývat z toho pohledu, co takto vymezený předmět veřejné zakázky z po hledu efektivní soutěže do davatel ů o veřejnou zakázku ve skutečnosti způsobí. Přestože ZVZ ani ji ný zákon nevymezuje, j aké pl nění může být v rámci předmětu jedné veřejné zakázky „navázáno“ na ji né plnění, je zadavatel i při samotném vymezení veřejné zakázky vázán pravidlem, podle ně hož nesmí porušit zás ady po dávané z § 6 ZVZ, mimo jiné i zásadu nediskriminace (zásadu zákazu diskriminace). Její neporušení tedy musí být žalovaným řádně přezkoumáváno i ve vzt ahu k samotnému předmětu veřejné zakázky, k němuž lze v zadávacím řízení podávat jednu nabídku j ako k celku, tu tedy ve vzt ahu k provázání služeb v oblasti pe vnýc h a mobilních sítí.  Správně v uve dené souvislosti žalobce argumentuje potřebou apli ko vat závěr y rozsudku Nej vyššího správního soudu ze dne 5.6.2008 ve věci sp. zn. 1 Af s 20/2008, který se zabýval skrytou diskriminací. Tyto závěr y jsou vystavěny na myšlence, že podle strohé dikce § 6 ZVZ je zadavatel po vi nen při postupu podle ZVZ do držo vat zás ady transparentnosti, rovné ho zacházení a zákazu diskriminace. Důvo do vá zpráva k návrhu ZVZ ř adila princip zákazu diskriminace k hlavním principům ZVZ (důvo do vá zpr áva k návr hu ZVZ ze dne 1. srpna 2005, sněmovní tisk č. 1076/0, www.psp.cz). Význam zásady zákazu diskriminace, která je v podstatě odvrácenou stranou zásady rovného zacházení, je určo ván s ohledem na účel, který t ato zás ada v daném právním odvět ví pl ní. Zatímco klasické zás ady zákazu diskriminace vyj ádřené v ústavních dokumentech pl ní funkci zajištění rovnosti všech lidí v důstojnosti i právech (sro v. čl. 1 Listiny zákl adníc h práv a s vo bod), a v jistém slova smyslu je tedy ro vnost v oblasti lidskoprávní hodnotou samo u o sobě, smysl zákazu diskriminace vyjádřený v § 6 ZVZ je ve s vé podstatě instrumentální. Toto ustano ve ní totiž v pr vé ř adě směřuje k cíli samotného záko na o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. ZVZ tohoto cíle dosahuje přede vším vytvářením po dmí nek pro to, aby smlouvy, jejichž plně ní je hraze no z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží zásady ro vného zacházení a zákazu diskriminace. Smysl a cíl zákazu diskriminace nut ně ve de interpreta § 6 ZVZ k závěr u, že tento zákaz zahrnuje jednak pokračování 5 62Af 57/2011  zákaz diskriminace zje vné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud t ato ve de v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakáze k tedy poško zo vání hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí me zi dodavateli).  Zdejší soud dodává, že t yto závěry, byť byl y vyslo veny k otázce diskriminace stano ve ním požadavků na kvalifikaci, jsou obecně aplikovatelné na veškeré postupy zadavatelů v zadávacích řízeních, tedy mimo jiné jak na st ano ve ní kvalifikace, na stano ve ní způsobu hodnocení nabídek, na stano ve ní jiných (smluvních) podmínek, které musí být v případě uzavření smlouvy vybraným uchazečem plně ny, tak na samotné vyme zení předmětu veřejné zakázky. Dodržení zásad po dle § 6 ZVZ, a tedy i zás ady zákazu diskriminace, je pro zadavatele po vi nností základní a obecnou. Dodržet zás adu zákazu diskriminace podle § 6 ZVZ, včetně zákazu diskriminace skryté, je třeba v průběhu celého zadávacího říze ní při jakémkoli úkonu zadavatele, jehož smyslem je dodržet konkrétní předepsaný postup po dle ZVZ, a to bez ohle du na skutečnost, zda je o bsaho vá a formální nápl ň tako vé ho úko nu ve všech jeho detailech popsána v dalších konkrétních ustano ve ních ZVZ, jež tako vé úkony zadavatele upravují.  Z pohledu posouzení samotné přezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí je podstatné, že žalobce už v návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele argume nto val porušením zás ady zákazu diskriminace, konkrétně tím, že zadavatel požadoval společné plně ní v oblasti pe vných i mobilních telekomunikačních sítí, čímž mělo dojít k podstatnému omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku. Takto vymezená po dstat a návr hu byl a společně s navazující argumentací pro žalo vaného určující.  Mělo-li být posouzeno, zda postup zadavatele není diskriminačním, pak si nebylo lze vystačit s východiskem, po dle ně hož je diskriminací, a tedy porušením § 6 ZVZ, stav, kdy zadavatel postupuje jinak vůči jednotli vci než vůči celku, nýbrž bylo třeba se důkladně zabývat otázkou, zda navene k stejný postup ve vzt ahu ke všem dodavatelům, který se v daném případě může projevo vat týmž (jednotným) vymezením předmětu veřejné zakázky, nevylučuje ze soutěže o veřejnou zakázku ty dodavatele, kteří by ve výsledku mohli pl nění poptávané zadavatelem, bylo-li by poptáváno odděleně, splnit za po dmí nek efekti vní soutěže. Podmí nko u tu pochopitelně je, aby tako vé oddělené plně ní bylo vůbec mo žné – a to tedy nutně bylo klíčo vou odbornou otázkou pro žalo vané ho.  Jestliže tedy zadavatel, byť podle svého vl astní ho rozhodnutí, poptává plnění, které není plněním, jež je nutno z technic kýc h a ekonomických důvo dů poptávat společně, jako pl nění jediné (společné), přitom podmínkám vycházejícím z takto nast ave né poptávky, jež se projevuje v samotném vymezení předmětu veřejné zakázky, může vyho vět po uze velmi omezený počet do davatel ů (dokonce pouze jediný dodavatel, jak tvrdí žalobce), zatímco při oddělené zadavatelo vě poptávce po takto dle úvahy zadavatele spojeném plně ní by se o zakázky v jednotlivých oblastech pl nění mohl uc házet vyšší počet dodavatelů, přitom obě pl nění jsou pl nění mi, jež se jinak pokračování 6 62Af 57/2011  poskytují samostatně (tento fakt v daném případě může plynout už z to ho, že na trhu podle t vrzení žalobce existuje vyšší počet dodavatelů, kteří poskytují buď jedno nebo druhé pl nění v r ámci spojeného celko vého plnění), pak tako vý postup lze kvalifikovat jako diskriminační, odporující zás adám podávaným z § 6 ZVZ. Je tomu tak proto, že někteří z dodavatelů mají v t ako vém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by plnění, které je zadavatelem poptáváno, mohli reali zo vat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, nehledě k tomu, že by je při zajištění efekti vní soutěže o veřejno u zakázku mohli realizovat za podmínek pro zadavatele výhodnějších.  Zatímco z návr hu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele plynula podrobná argumentace žalobce založená na přehledu dodavatelů, kteří poskytují jeden či druhý druh služe b, a na jejich možnostech pokr ýt celou zadavatelovu poptávku, doplněná o přehled zadávacích řízení, v nichž bylo obdobné pl nění zadáváno jako celek, a zadávacích řízení, kde byly podávány nabídky zvlášť v segmentu mobilních sítí a zvl ášť v se gment u pe vných sítí, společně s jejich výsledky, žalovaný takto podrobnou argumentaci ponechal prakticky bez odezvy; napade né a jemu předcházející rozhodnutí se vě nuje důvodům uváděným zadavatelem, pro které plnění zadával j ako jedinou veřejno u zakázku bez možnosti podávání nabíde k na části, s nimiž se měl žalo vaný údaj ně ztotožnit, a po uho u možností, nikoli po vinností zadavatele rozdělit veřejnou zakázku na části po dle § 98 ZVZ.  Ve vzt ahu k závěrům žalo vaného v otázce vymezení předmětu veřejné zakázky, konkrétně spojení plně ní v oblasti pe vnýc h a mobilních telekomunikačních sl uže b, má zdejší soud za to, že není namístě ar gumento vat tím, že vymezení předmětu veřejné zakázky je pri már ně věcí zadavatele, a tedy že t ato otázka snad přesahuje pr avo moc žalovaného (bod 47. pr vostupňo vého rozhodnutí), ani tím, že zadavatel varianty s vé poptávky přede m zvažo val ( bod 54. pr vost upňo vé ho rozhodnutí), ani tím, že je zadavatel limitován s vými odbornými zkušenostmi (bod 53. pr vostupňo vého rozhodnutí). Pokud žalobce již v pr ůbě hu spr ávní ho řízení namítal, že poptávka v té formě, jak ji učinil zadavatel, fakticky ve dla k vyř azení dodavatelů působících v jednom ze dvou segmentů telekomunikačních služeb ( pe vných a mobilních), jak je patr no z obsahu celého jeho návr hu na zahájení spr ávní ho řízení, pak bylo na žalovaném, aby se objektivně zabýval podmínkami na trhu, konkrétně tím, zda soutěžní prostředí ve vzt ahu k soutěži o t uto konkrétní veřejnou zakázku nebylo vymezením předmětu veřejné zakázky, k ně muž bylo lze podávat pouze jedinou nabídku j ako k celku, narušeno ne bo do konce vyloučeno.  Pro posouzení této otázky je podstatný objektivní důsledek postupu zadavatele, tj. dopad, který jeho rozhodnutí ohledně vymezení předmětu veřejné zakázky - bez možnosti podat nabídky na části veřejné zakázky - z pohledu zajištění efekti vní soutěže o veřejnou zakázku vyvolalo. I kdyby tedy zadavatele k jeho postupu vedl y na pr vní po hled do bře hájitelné důvo dy, ať už spojené s jeho nedostatkem zkušeností s poptáváním příslušného pl nění ne bo s administrativní výhodností po ptávat pl nění jako celek ane bo s potřebou eliminovat smluvní (obchodní) rizika spojená s realizací jednotli výc h pl nění větším počtem do davatel ů, neznamená to, že by tako vý postup nemohl vykazo vat pr vky skryté diskriminace ve vztahu k jiným do davatel ům než pokračování 7 62Af 57/2011 k tomu, který podle žalobce jako jediný mo hl předmět veřejné zakázky sám splnit (podle žalobce to měla být Telefónica Czech Republic, a.s.).  Žalovaný argumentuje také tím, že § 98 ZVZ zadavateli ne ukl ádá po vi nnost rozdělit veřejnou zakázku na části, tj. že jde po uze o možnost. Ustano vení § 98 odst. 1 ZVZ skutečně konstatuje, že zadavatel „m ůže rozdělit“ veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky. Podle § 13 odst. 3 ZVZ zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stano ve né v § 12 ZVZ. Podle § 98 odst. 2 a 3 ZVZ v případě rozdělení veřejné zakázky na části uvede zadavatel t uto skutečnost v oznámení či vý zvě o zahájení zadávacího řízení a vymezí předmět jednotlivých částí veřejné zakázky a další požadavky související s jejím rozdělením na části. Zadavatel též uve de, zda je dodavatel o právně n podat nabídku na všechny či některé části veřejné zakázky nebo jen na jednu č ást veřejné zakázky.  Z právě uve dených ust ano vení je zřejmé, že ZVZ skutečně explicitně nestanoví, že by v určitých případech měl zadavatel po vinnost veřejnou zakázku rozdělovat. Na straně druhé je-li zadavatel po vi nen postupovat vždy tak, aby neporušoval žádné ustano vení ZVZ, a tedy ani jeho § 6, který zakotvuje shora uve dené základní zásady, pak pokud by určitým postupem zadavatele došlo k porušení některé ze základních zás ad zadávacího řízení, nesmí zadavatel tako vé ho způsobu využít a naopak je po vi nen nalé zt postup jiný, byť jej ZVZ konkrétně nepředepisuje. V tomto ohledu je třeba dát zapravdu žalobci v jeho o dkazu na rozsudek zdejšího soudu ve věci sp. zn. 62 Af 7/2010 ze dne 2.3.2010 a na něj navazující rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 2 Afs 59/2010 ze dne 18.1.2011, kde bylo judi ko váno, že tako vým postupem, který by porušení zás ady zákazu diskriminace z důvo du o mezení konkurence dodavatelů vyloučil, by mohl být právě institut rozdělení veřejné zakázky na části podle § 98 ZVZ. I kdyby bylo pl nění důvodně zadáváno j ako jediná veřejná zakázka, připouštěla-li by po vaha předmětu veřejné zakázky rozdělení na části, bylo by podle uve dené judikatury namístě, aby zadavatel institutu rozdělení veřejné zakázky na části využil, a to bez ohledu na to, že ZVZ jeho využití výslo vně neukládá. V opačném případě by totiž omezil hospo dářs kou soutěž mezi dodavateli a porušil tak § 6 ZVZ.  Ar gument ace žalo vané ho absolutním nedostatkem po vi nnosti zadavatele rozdělit veřejnou zakázku na části a připustit podávání nabíde k na část plnění s odkaze m na § 98 ZVZ proti argumentům žalobce obsaženým v návr hu na zahájení řízení o pře zko umání úkonů zadavatele tak nemůže obstát.  Žalovaný t aké argumentuje možností podávat společné nabídky, popř . možností dodavatele zajistit si část plnění subdodavatelsky. Jak podání společné nabídky, tak podání nabídky, v níž bude počítáno se s ubdo dávko u, ne může soutěžní prostředí zajišťovat způsobem sro vnatelným, jako po dání nabídek, které budou mezi sebou ve skutečnosti soutěžit. I tu je třeba dát zapravdu žalo bní argumentaci, využít shora zmi ňo vaných rozsudků zdejšího soudu ve věci sp. zn. 62 Af 7/2010 ze dne 2.3.2010 a Nej vyššího správního soudu ve věci sp. zn. 2 Afs 59/2010 ze dne 18.1.2011 a pokračování 8 62Af 57/2011  do vozo vat , že pokud je předmět veřejné zakázky vymezen příliš široce (lze-li plnění v něm zahrnuté dodávat samostatně a děje-li se tak v praxi) a v důsledku toho podává nabídku mé ně dodavatelů než v situaci, kdy by byla plně ní poptávána samostatně, ve de to k diskriminaci těch dodavatelů, kteří by byli schopni po dat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plně ní všechna, bez ohledu na jejich možnost zajistit si subdodávky nebo podávat společnou nabídku; tím se totiž diskriminační účinek s vlive m na efektivní soutěžní prostředí, v němž se dodavatelé o veřejno u zakázku mají nacházet, nikterak neeliminuje.  Právě uve dená argumentace žalovaného tedy na podstatu žalobcova návr hu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nemíří a ne může podezření z protisoutěžního účinku postupu zadavatele vyvol aného porušením zásady zákazu diskriminace, jež plynou z návr ho vé argumentace, ani nikterak vyvracet.  Jak již zdejší soud shora uvedl, pro posouzení otázky mo žné ho porušení zás ady nediskriminace podle § 6 ZVZ postupem zadavatele v právě projednávané věci je podstatný objektivní důsledek t ako vého postupu - tj. do pad, který jeho rozhodnutí ohledně vymezení předmětu veřejné zakázky bez možnosti podávání nabídek na části z pohledu zajištění efekti vní soutěže o veřejno u zakázku vyvolalo. Aby mo hl být pr ávě uve dený objektivní důsledek vyhodnocen, je třeba mít o všem též dostatečného podkladu vtom směru, zda je samostatná poptávka služeb v oblasti pe vnýc h a mobilních telekomunikačních sl uže b vůbec mo žná či nikoli, jak je již shora předestřeno, tedy zda obojí plně ní spolu nut ně souvisí a musí být uskutečňováno jedním dodavatelem či nikoli. Jak podle zdejšího soudu správně argumentuje žalobce, technickou otázkou propojení pe vnýc h a mobilních sítí se žalovaný ani v jednom ze svých rozhodnutí prakticky nezabýval, přitom na možnosti propojení při samostatné popt ávce pl nění v o bou segmentech byla celá návr ho vá argumentace žalobce postave na. Této možnosti ostatně výrazně nas vědč uje i přehled těch zadávacích řízení, kde bylo umožněno po dávat nabídky na části plně ní odpo ví dající uve deným jednotli vým segmentům, jak jej žalo bce žalo vanému ve svém návrhu předložil.  Žalovaný argumentuje s polehli vostí služe b, jsou-li poskyto vány společně jedním dodavatelem (od bodu 48. pr vostupňo vého rozhodnutí), vyšší standard spolehlivosti však nikterak odborně nedokládá, a tedy není patrno, z čeho tako vý závěr do vozuje.  Jestliže žalovaný argumentuje potřebou propojení obou sítí, pak to skutečně mohl zadavatel zajistit nastavením jinýc h smluvních po dmí nek, jimiž by propojení vybraným uchazečům v obo u segmentech uložil. „Vynucení“ po dmí nek propojení tedy zadavatel mohl učinit právě tímto způsobem, což by bylo ostatně v souladu se stano vis kem předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu, které je zmi ňo váno v bodu 54. pr vostupňo vé ho rozhodnutí.  Jestliže žalovaný argumentuje tak, že žalobce neargumentoval konkrétními případy, kdy byl y služby v oblasti pe vných a mobilních telekomunikačních sítí poskytovány samostatně různými dodavateli (bod 52. pr vost upňo vé ho rozhodnutí), pokračování 9 62Af 57/2011  nelze to klást k tíži žalobce, neboť tuto otázku měl v r ámci o dborné ho posouzení otázky, zda je samostatná poptávka služeb v oblasti pe vnýc h a mobilních telekomunikačních služe b vůbec možná či nikoli, nakolik je tako vý postup „bě žný“ a nakolik je technicky náročný, zjistit a vyhodnotit sám žalovaný, nadto se tento argument žalovaného ani ne zdá být odůvo dně ným, když žalobce ve s vém návr hu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (na str. 9 – 10) uvádí případy zadávacích řízení, kde bylo plně ní v obou segmentech nabízeno samostatně.  Jestliže se žalo vaný jinak technickou otázkou propojení pe vných a mobilních sítí ani v jednom ze s vých rozhodnutí nezabýval, nemohl reagovat ani na další podstatný argumentační směr žalobce v jeho návr hu na zahájení řízení, podle ně hož byl počet dodavatelů reálně se ucházejících o veřejnou zakázku postupem zadavatele uměle snížen. Právě to, zda se jednalo o snížení „umělé“ (k němuž byl zvole n nástroj skryté diskriminace), přitom mělo být klíčovo u otázkou pro žalovaného. Pak se tedy žalovaný nemo hl zabývat ani tím, kolik dodavatelů v postave ní operátorů by se mo hlo o veřejnou zakázku uc házet v případě, že by byl y samostatně poptávány služby v oblasti pe vných sítí a v oblasti mobilních sítí, a tedy ne mohl se zabývat ani další podstatnou otázkou, kdo z dodavatelů působících v některém z obo u segmentů poptávaného plně ní si zadávací dokumentaci vyzvedl a kdo podal nabídku, tedy kdo se fakticky o veřejnou zakázku ucházel.  Bez zo dpo vě zení pr ávě uvede nýc h otáze k nelze učinit závěr, že zadavatel vymezil předmět zadávacího říze ní správně, tj. nediskriminačně, a v těchto ohledech nelze než dospět k závěru, že napadené rozhodnutí je rozhodnutím nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů podle § 76 odst. 1 písm. a) s.ř.s. To je důvode m pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení. Za tohoto stavu se již zdejší soud další dílčí argumentací žalo bce nezabýval.  V dalším řízení bude zapotřebí vyc házet z následujícího: za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba po važo vat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům uc házet se o veřejnou zakázku nesprávně širokým vymezením předmětu veřejné zakázky, a to bez možnosti podávání nabídek na části. Namísto úvah, které zdejší soud shora odmítl jako nepodstatné, bude zapotřebí nejpr ve vyřešit odbornou otázku, zda v zadavatelo vě situaci byla samostatná poptávka služeb v oblasti pe vných a mobilních telekomunikačních služeb vůbec možná či nikoli, zda jde o poptávku reálně uskutečnitelnou a nakolik je t ako vé řešení technicky obtížné. Tu bude namístě vycházet z odborného posouzení, jehož nedostatek žalo bce v žalobě oprávněně namítal.  Bude-li najisto postave no, že tako vá samostatná poptávka z objektivních důvodů možná není , bude důvo dným závěr žalo vané ho v tom směru, že zadavatel ZVZ neporušil. Pokud bude nao pak najisto postaveno, že t ako vá samostatná poptávka bez těžce překonatelných technických obtíží možná je, bude zapotřebí zabývat se otázkou, co spojení obou poptávek v jedno zadávací říze ní bez možností podávání nabí dek na č ást veřejné zakázky obje kti vně způsobilo, a to s ohledem na situaci na pokračování 10 62Af 57/2011 telekomunikačním trhu, a ve s větle těchto závěrů zno vu kvalifikovaně vyhodnotit postup zadavatele z pohledu dodržení zásady zákazu diskriminace podle § 6 ZVZ.  Při hodnocení zadavatelova postupu bude v této souvislosti nezbytné vyc házet z charakteru a fáze tr hu a z počtu dodavatelů, kteří jsou schopni se samostatně o pl nění v každém z o bou segmentů ucházet. Žalovaný bude muset vyjít také z toho, že postup, který se na jednom trhu může je vit jako přiměřený a vsouladu se ZVZ, může na jiném trhu vykazovat výr azně diskriminační c har akter, a to typicky na trhu, který se liberalizuje, kde může vést k „neote vření “ hospodářské soutěže pro s ubje kty, které by jinak byl y schopny pl nění pro zadavatele kvalifikovaně a zřejmě i za po dmíne k pro něj příznivějších reali zo vat; třeba je totiž zohlednit i to, že po dpora hospodářské soutěže je sekundárním cílem záko nodárst ví v oblasti zadávání veřejných zakázek, jak plyne ze žalobcem správně v žalobě akcento vané ho a již shora zmi ňo vaného rozsudku Nej vyššího s právní ho soudu ve věci sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5.6.2008.  Poté, co žalo vaný v dalším pr ůbě hu správního řízení odstraní shora vytknuté vady, bude tedy zapotřebí, aby v návaznosti na posouzení jednotlivých shora naznačených dílčích otáze k a po doplnění po dkl adu ro zho dnutí posoudil přede vším veš kerou konkrétní argumentaci žalobce obsaženou v návrhu a aby o zákonnosti postupu zadavatele zno vu rozhodl a s vé rozhodnutí opřel o nosné, srozumitelné a přezkoumatelné důvody. V. Shrnutí závěr ů soudu  Na základě shora uve dené ho tedy zdejší soud rekapituluje, že napadené rozhodnutí ruší pro vady řízení, a sice pro nepřezkoumatelnost spočívající v nedostatku důvo dů rozhodnutí podle § 76 odst. 1 písm. a) s.ř.s. Záro veň zdejší soud podle § 78 odst. 4 s.ř.s. vyslo vil , že věc se vr ací žalo vané mu k dalšímu řízení. Ke zrušení pr vost upňo vé ho rozhodnutí, jež napadenému ro zho dnutí předcházelo, postupem podle § 78 odst. 3 s.ř.s., zdejší soud ne měl důvo du, nebo ť má za to, že nápravy by mo hlo být dosaženo i vřízení o rozkladu; případné zrušení pr vostupňo vé ho rozhodnutí tedy nechť v průběhu dalšího řízení zváží předseda žalovaného podle závěr ů, k ni mž v souladu se shora naznačeným návo dem v říze ní o rozkladu dospěje. VI. Náklady říze ní  O nákladech říze ní účastníků soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s. Žalobce byl ve věci úspěšným, a proto mu náleží právo na náhr adu nákladů řízení proti žalovanému. Z obsahu soudního spisu vyplývá, že žalobci vznikly náklady řízení ve výši 3 000,- Kč za zaplacený soudní poplatek; právo na jejich náhr adu tedy soud přiznal společně s náklady pr ávní ho zastoupení (tři úkony pr ávní služby, tj. převzetí a příprava zastoupení, žaloba a navazující podání po dle § 11 odst. 1 písm. a/ a d/ společně se třemi režijními paušály ve výši po dle § 13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb., advo kátní ho tarifu – celkem 7 200,- Kč, s navýšením o částku odpo ví dající DPH pokračování 11 62Af 57/2011 20% celkem 8 640,- Kč) v celko vé výši 11 640,- Kč. K zaplacení soud stano vil žalovanému přiměřenou lhůtu.  Osoby zúčastněné na řízení nemají na náhradu nákladů řízení právo, neboť jim soudem nebyla uložena žádná po vi nnost, v souvislosti s jejímž pl nění m by jim náklady mohly vzniknout (§ 60 odst. 5 s.ř.s.). P o u č e n í :  Proti tomuto rozhodnutí lze po dat kas ační stížnost ve lhůtě dvo u týdnů ode dne jeho doručení. Kasač ní stížnost se podává ve dvou ( více) vyhoto ve ních u Nej vyššího správního soudu, se sídlem Moravs ké náměstí 6, Brno. O kasač ní stížnosti rozhoduje Nej vyšší správní soud.  Lhůta pro po dání kas ační stížnosti končí uplynutím dne, který se s vým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůt y (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli ne bo s vátek, je posledním dne m lhůty nejblíže následující praco vní den. Zmeškání lhůty k podání kas ační stížnosti nelze prominout.  Kasační stížnost lze podat po uze z důvodů uvede nýc h v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.  V řízení o kasační stížnosti musí být stěžo vatel zastoupen advo kátem; to neplatí, má-li stěžo vatel, jeho zaměstnanec ne bo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvl áštních zákonů vyžadováno pro výkon advo kacie. V Br ně dne 1.11.2012 JUDr. David Raus , Ph.D., v.r. předseda senátu Za správnost vyhoto ve ní: Lucie Gazdo vá