36 Ad 53/2013-56     ČESKÁ REPUBLIKA  R O Z S U D E K J M É N E M   R E P U B L I K Y    Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Milady Haplové a soudkyň JUDr. Evy Lukotkové a JUDr. Jany Kubenové, ve věci žalobce: E. O. ……, IČ: ………, se sídlem ……….., zast. Mgr. Adamem Bezděkem, advokátem se sídlem Hlinky 118, 603 00 Brno, proti žalovanému: Státní úřad inspekce práce, se sídlem Kolářská 451/13, 746 01 Opava, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 25. 10. 2013, č. j. 3423/1.30/13/14.3,    t a k t o :   I. Rozhodnutí Státního úřadu inspekce práce ze dne 25. 10. 2013, č. j. 3423/1.30/13/14.3, se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.     II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci na nákladech řízení zástupci Mgr. Adamovi Bezděkovi, advokátovi se sídlem Hlinky 118, 603 00 Brno částku ve výši 12.228 Kč, do 30-ti dnů od právní moci rozsudku.       O d ů v o d n ě n í :     Rozhodnutím žalovaného ze dne 25. 10. 2013, č. j. 3423/1.30/13/14.3 bylo podle ust. § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád) zamítnuto odvolání žalobce proti rozhodnutí Oblastního inspektorátu práce pro Jihomoravský kraj a Zlínský kraj (dále jen správní orgán prvního stupně) ze dne 26. 7. 2013, č. j. 10700/9.30/12/14.3-RZ, a napadené rozhodnutí bylo potvrzeno.   Rozhodnutím správního orgánu prvního stupně bylo rozhodnuto o tom, že se žalobce dopustil správního deliktu podle ust. § 140 odst. 1 písm. c) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o zaměstnanosti) tím, že umožnil výkon nelegální práce, jak ji definuje ust. § 5 písm. e) bod 1 zákona o zaměstnanosti, když dne 3. 4. 2013 na provozovně čerpací stanice J. umožnil fyzické osobě, paní A. K. , nar. ………, výkon závislé práce spočívající v prodeji a obsluze čerpací stanice, mimo pracovněprávní vztah, čímž porušil ust. § 3 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákoník práce). Za uvedený správní delikt byla žalobci podle ust. § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti uložena pokuta ve výši 250.000 Kč.   Ve včas podané žalobě žalobce popřel správnost skutkového stavu a namítl, že na zjištěný skutkový stav byla aplikována nesprávná právní norma. Hlavní důvod nesprávnosti napadeného rozhodnutí žalobce spatřuje v chybném závěru, že v době kontroly vykonané dne 3. 4. 2013 neexistovala mezi žalobcem a paní A. K.  pracovní smlouva, a to ani v ústní formě. Na základě provedeného dokazování lze mít podle žalobce za prokázané, že paní A. K.  byla již od 28. 3. 2013 v pracovněprávním vztahu k žalobci. Dne 27. 3. 2013 byla uzavřena pracovní smlouva obsahující veškeré zákonné náležitosti. Žalobce souhlasí se správním orgánem prvního stupně, že ještě ke dni 3. 4. 2013 nebyla příslušná pracovní smlouva vyhotovena v písemné formě, čímž se jednalo o rozpor s ust. § 34 odst. 4 zákoníku práce, nelze však souhlasit s výkladem, že by ke dni 3. 4. 2013 vykonávala paní A. K.  nelegální práci. K uzavření pracovního poměru došlo ústně dne 27. 3. 2013 a dne 28. 3. 2013 došlo k nástupu do práce. V souvislosti se započetím práce dne 28. 3. 2013 tak došlo ke konvalidaci právního úkonu ve smyslu ust. § 20 odst. 2 zákoníku práce a na právní úkon je třeba nahlížet jako na platný. Za stavu, kdy z provedeného dokazování vyplývá, že práce byla ode dne 28. 3. 2013 vykonávána v pracovním poměru, není podle žalobce možné dospět k závěru, že by šlo o výkon nelegální práce.   Žalobce brojil proti použití záznamu o skutečnostech zjištěných při kontrole totožnosti fyzických osob ze dne 3. 4. 2013 a poskytnutí informací o zjišťovaných a souvisejících skutečnostech kontrolovanou osobou ze dne 10. 4. 2013 jako důkazních prostředků. Namítal, že tyto listiny nejsou veřejnými listinami, a proto u nich neplatí zákonná domněnka prokazující správnost a pravdivost toho, co je v nich uvedeno. Poukázal na to, že záznamy podaných informací byly vyhotoveny pouze na základě uvážení pracovníka správního orgánu bez následné možnosti verifikace ze strany osob podávajících informace. Jednotlivé strany předmětných listin neobsahují podpis osob podávajících vysvětlení, pouze na poslední straně je uveden podpis osob. Z textu listin nevyplývá, že by vypovídající osoby měly možnost si listiny přečíst a potvrdit, že záznamy odpovídají podaným informacím. Žalobce namítal, že otázka č. 3 v záznamu ze dne 3. 4. 2013 naváděla k podání neobjektivní odpovědi. Pokud paní A. K.  uvedla, že pracovní smlouvu nemá uzavřenou, vyjadřovala se k písemné formě smlouvy, tedy že ke dni kontroly nedošlo k podpisu pracovní smlouvy. Z jejího vyjádření je však zřejmé, že měla uzavřenou pracovní smlouvu v ústní formě a práci vykonává. Rovněž žalobce se dne 10. 4. 2013 vyjádřil v tom smyslu, že v den kontroly nebyla vyhotovena písemná pracovní smlouva, ale pracovní poměr byl založen uzavřením ústní pracovní smlouvy dne 27. 3. 2013 s nástupem do práce dne 28. 3. 2013. Žalobce namítal, že listiny jsou nepoužitelné jako důkazní prostředky, jelikož jsou jednostranně sepsané a jsou v nich obsaženy nepravdivé údaje. K nepoužitelnosti úředních záznamů pro dostatečné zjištění skutkového stavu žalobce poukázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek č. j. 1 As 96/2008-115 nebo č. j. 1 As 16/2007-106). Žalobce zdůraznil, že v daném případě neexistuje žádné objektivní doznání ani jiný důkazní prostředek o tom, že by A. K.  neměla k datu kontroly sjednán pracovněprávní vztah v podobě ústní smlouvy.   S poukazem na ust. § 20 odst. 2 zákoníku práce žalobce namítal, že nedodržení písemné formy pracovní smlouvy vede k absolutní neplatnosti, tuto však lze namítnout jen do doby, než se započalo s plněním dle smlouvy. Pokud je tedy nesporné, že pracovní poměr vzniká i v případě právně vadného úkonu co do jeho formy, pak po jeho uzavření nemůže již být práce vykonávaná v takovém pracovním poměru chápána jako nelegální práce ve smyslu ust. § 5 písm. e) bod 1 zákona o zaměstnanosti.   Ze všech uvedených důvodů podle názoru žalobce došlo k nesprávnému podřazení skutkového stavu pod právní normu týkající se výkonu nelegální práce. Žalobce je toho názoru, že v daném případě by bylo možné rozhodnout nejvýše o postihu podle ust. § 25 odst. 1 písm. b) zákona o inspekci práce, kde na rozdíl od správního deliktu podle ust. § 140 odst. 1 písm. c) zákona o zaměstnanosti není stanovena žádná spodní hranice pokuty.   Konečně žalobce namítal, že žalovaný se nedostatečně zabýval odvolacím důvodem ohledně nepřiměřenosti trestu. Namítal, že sankce musí být uložena jen ve výši, která je nezbytná k dosažení účelu trestu. Přitom i pokuta ve výši 250.000 Kč představuje pro žalobce vážný dopad. Žalobce má za to, že s přihlédnutím k principu subsidiarity trestního postihu a k zásadě ultima ratio nic nebránilo správnímu orgánu, aby v případech, které mají bagatelní povahu, konstatoval, že účelu ochrany veřejného zájmu bylo dosaženo již provedením kontroly a vytknutím daného porušení zákona v jejím rámci. Absence těchto úvah podle žalobce představuje porušení ust. § 2 odst. 4 správního řádu.   S ohledem na uvedené skutečnosti žalobce navrhl, aby soud rozsudkem rozhodnutí žalovaného i rozhodnutí správního orgánu prvního stupně zrušil.   Žalovaný ve vyjádření k žalobě setrval na tom, že žalobce se dopustil správního deliktu na úseku zaměstnanosti podle ust. § 140 odst. 1 písm. c) bod 1 zákona o zaměstnanosti. Vzhledem k tomu, že žalobní body se téměř shodují s námitkami vznesenými v průběhu správního řízení, žalovaný především odkázal na odůvodnění napadených rozhodnutí. Žalovaný nezpochybnil závěry správních soudů, na které žalobce odkázal, nicméně uvedl, že žalobce opomenul, že v daném případě byl jedním z podkladů i protokol vyhotovený na základě provedené kontroly, se kterým byl žalobce řádně seznámen. S ohledem na námitky žalobce se správní orgány zabývaly rovněž obsahem sdělení paní A. K. ze dne 3. 4. 2013 a obsahem sdělení žalobce ze dne 10. 4. 2013. Uvedl, že obě vyhotovené listiny byly v závěru podepsány osobami, které sdělení poskytly. Zaznamenání sdělení inspektorem žalovaný považuje za standardní postup. Pokud by některá z osob měla výhrady k obsahu listin, mohly tyto výhrady vznést před jejich podpisem či jejich podepsání odmítnout. Povinnost podepsat každý list dokumentu není právním předpisem stanovena. Dle žalovaného nebyla A. K.  při kontrole naváděna k podání odpovědi sugestibilní otázkou. Žalovaný na základě provedeného dokazování po hodnocení podkladů dospěl k závěru, že v době kontroly neexistoval mezi žalobcem a paní A. K.  pracovněprávní vztah. Je podle něj nepochybné, že pokud by existoval mezi A. K.  a žalobcem pracovněprávní vztah založený pracovní smlouvou v ústní formě, alespoň jedna ze stran by tuto skutečnost při kontrole sdělila. Žalovaný odmítá, že by mezi žalobcem a A. K.  došlo k uzavření pracovní smlouvy v ústní formě, toto tvrzení žalobce považuje za účelové. K namítané konvalidaci právního úkonu žalovaný uvedl, že nezpochybňoval platnost nebo neplatnost právních úkonů, neboť toto není v jeho působnosti, ale jednotlivým důkazům přiřadil důkazní sílu v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů. Nad rámec uvedeného žalovaný uvedl, že závěru o tom, že se žalobce dopustil správního deliktu podle ust. § 140 odst. 1 písm. c) zákona o zaměstnanosti, nasvědčuje i skutečnost, že ve stanovené osmidenní kalendářní lhůtě nepřihlásil A. K. k pojištění, což učinil až dne 23. 4. 2013 po seznámení se s protokolem o výsledku kontroly. Žalovaný si je vědom toho, že pro správní trestání se analogicky užije princip práva trestního, nicméně má za to, že subsidiarita represe a zásada ultima ratio se zde projevuje v tom, že zákonodárce nepovažoval za nezbytné postihovat dané jednání v rámci práva trestního, ale že k postihu jednání postačují předpisy správního práva. Žalovaný konečně uvedl, že žalobci byla uložena pokuta na samé spodní hranici zákonného rozpětí.   S ohledem na shora uvedené žalovaný navrhl, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl.   Žaloba byla podána včas (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen s. ř. s.), osobou oprávněnou (§ 65 odst. 1 s. ř. s.), jde o žalobu přípustnou (§ 65, § 68, § 70 s. ř. s.).   V souladu s § 75 odst. 1, 2 s. ř. s. přezkoumal Krajský soud v Brně napadené rozhodnutí žalovaného v mezích žalobních bodů, včetně řízení předcházejícího jeho vydání, přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu.   Soud ve věci rozhodl bez nařízení jednání za splnění zákonných podmínek (§ 51 odst. 1 s. ř. s.).   Z obsahu žaloby vyplývá žalobní námitka, že žalobce neumožnil výkon nelegální práce paní A. K. , protože s ní dne 27.3.2013 uzavřel pracovní smlouvu ústně, dne 28.3.2013 nastoupila do práce a v souvislosti s tím došlo ke konvalidaci právního úkonu ve smyslu ust. § 20 odst. 2 zákoníku práce a na právní úkon uzavřený ústně je třeba nahlížet jako na platný. V rámci kontrolního řízení kontrolní orgán podle soudu provedl pro svůj závěr o výkonu nelegální práce této pracovnice pro žalobce dostatek důkazů. Kontrolní spis obsahuje záznam o zahájení kontroly dne 3.4.2013, kde byla přítomna na kontrolovaném místě paní A. K. , která sdělila, že nemá uzavřený žádný pracovněprávní vtah a nepředložila alespoň kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu a dokladu podle  § 102 odst. 3 zákona o zaměstnanosti. Informace o zjišťovaných a souvisejících skutečnostech kontrolovanou osobou podle § 7 odst. 1 písm. c) zákona o inspekci práce podal jednatel společnosti 10.4.2013, který uvedl, že existuje pracovní smlouva pro zaměstnance J. J., dodatečně byla zhotovena pracovní smlouva i paní K., která byla na provozovně na zkoušku 21.3. a 28.3.2013 pod dohledem pana J. a připustil, že 3.4.2013 tato osoba pracovní smlouvu neměla, ale byli dohodnuti, že ji zpětně udělají. Pracovní poměr pak byl uzavřen zpětně od 28.3.2013, evidence pracovní doby je vedena pomocí počítače, na který se zaměstnanec při příchodu přihlašuje. Odměna je stanovena mzdovým výměrem ve výši 8.000 Kč měsíčně. Dne 3.4.2013 do záznamu o skutečnostech zjištěných při kontrole totožnosti fyzických osob podle ust. § 132 zákona o zaměstnanosti kontrolovaná osoba A. K.  uvedla, že pracuje na pracovišti E. O. od 21.3.2013 a pracovala ve dnech 25.3., 26.3., 27.3., 28.3., 2.4. a 3.4.2013. Uvedla, že momentálně nemá uzavřený žádný pracovněprávní vztah a slíbeno ústně, že s ní jednatel společnosti uzavře smlouvu. Je podřízena jednateli panu Z., který odpovídá i za reklamace, evidenci pracovní doby si vede v kanceláři, mzdu dostává k prvnímu dni v měsíci 9.000 Kč a je vyplácena na základě ústní dohody mezi ní a společností, ve směně pracuje sama a střídá se s panem J. Je poživatelnou starobního důchodu. Dne 10.4.2013 jednatel společnosti založil do spisu pracovní smlouvu včetně dohody o odpovědnosti k ochraně hodnot svěřených k vyúčtování a mzdový výměr, vše uzavřeno 9.12.2012 týkající se pracovníka J. J. a pracovní smlouvu, dohodou o odpovědnosti k  ochraně hodnot svěřených  k vyúčtování uzavřenou mezi E.O. a A. K.  s pochybením v textu, kde se hovoří o J. J. a mzdový výměr na měsíční hrubou mzdu ve výši 8.000 Kč, vše datováno  27.3.2013 s datem převzetí zaměstnancem téhož dne. V rámci kontrolního řízení vyžádal kontrolující orgán dne 12.4.2013 seznam zaměstnanců přihlášených k pojištění u zaměstnavatele E. O. a podle sdělení MěSSZ (sídlo kontrolované organizace je v Brně) ke dni, tj. 12.4.2013 není paní A. K.  u uvedeného zaměstnavatele přihlášena k pojištění. Z uvedeného seznamu soud zjistil, že další zaměstnanec pracující na čerpací stanici v J. J. J. byl řádně přihlášen, neboť je v evidenci od 10.12.2012. Zjištěné skutečnosti Oblastní inspektorát práce pro Jihomoravský kraj a Zlínský kraj se sídlem v Brně zhodnotil v protokolu o výsledku kontroly týkající se pracoviště kontrolované osoby a to čerpací stanice J. a uzavřel, že dne 3.4.2013 paní K. na čerpací stanici v J. vykonávala osobně ve vztahu podřízenosti jménem kontrolované osoby a na základě jejích pokynů závislou práci ve smyslu ust. § 2 zákoníku práce.   K výkonu takové práce však došlo bez uzavřeného pracovněprávního vztahu a tím bylo porušeno ust. § 3 zákoníku práce. Uvedený protokol kontrolovaná osoba převzala včetně opatření k odstranění nedostatků ve lhůtě do 3.5.2013. Jednatel kontrolované společnosti  23.4.2013 zaslal pracovní smlouvu paní K. ze dne 27.3.2013 a sdělil, že ve dnech, kdy se pohybovala na čerpací stanici byla pod dohledem pana J. a byla tam na zaučení. V den kontroly měla uzavřenou platnou pracovní smlouvu. Neevidence jako zaměstnance u MěSSZ Brno bylo administrativním pochybením účetní firmy, které bylo napraveno dne 23.4.2013. K uvedenému kontrolovaná připojila pracovní smlouvu ze dne 27.3.2013, dohodu o hmotné odpovědnosti s týmž pochybením uvedeným  shora, mzdový výměr o  měsíční hrubé mzdě  ve výši 8.000 Kč a z neznámého důvodu pracovní smlouvu na dobu určitou uzavřenou mezi kontrolovanou osobou a V. P. Oblastní inspektorát práce pojal podání kontrolované osoby jako žádost o přezkum protokolu ve smyslu ust. § 41 odst. 1 zákona o inspekci práce. V době kontroly na pracovišti čerpací stanice J. byla přítomna paní A. K. , která markovala na pokladně a přijímala peníze za nákup zboží a podle záznamu o skutečnostech zjištěných při kontrole dne 3.4.2013 uvedla, že zde pracuje od 21.3.2013 jako obsluha čerpací stanice a nemá uzavřený žádný pracovněprávní vztah. Jednatel kontrolované osoby pak uvedl, že s paní Kohoutkovou sepsal pracovní smlouvu zpětně ke dni 27.3.2013. Oblastní inspektorát práce pro Jihomoravský kraj a Zlínský kraj setrval na úplném znění protokolu ze dne 18.4.2013. Po zahájení správního řízení Oblastním inspektorátem práce pro Jihomoravský kraj a Zlínský kraj dne 24.6.2013 a současně nařízení ústního jednání na den 9.7.2013 podala kontrolovaná osoba zastoupena advokátem dne 4.7.2013 společné vyjádření kontrolované osoby a A. K. v projednávané věci. V uvedeném podání účastníci tvrdili, že se ve smyslu ust. § 3 zákoníku práce dohodli na pracovním poměru včetně následné písemné pracovní smlouvy, když se předtím zaměstnankyně jako uchazeč o zaměstnání několikrát dostavila na čerpací stanici, aby ji zaškolený pracovník vysvětlil, v čem spočívá její budoucí práce a pak byl dohodnut  vznik pracovního poměru ode dne 28.3.2013, čemuž odpovídá následně podepsaná pracovní smlouva. V den kontroly neměla zaměstnankyně písemnou pracovní smlouvu z důvodu časového vytížení zaměstnavatele, neboť má na starosti více objektů, kde mají pracovníci všechny dokumenty v pořádku. Neměl důvod zaměstnávat někoho jiného mimo pracovněprávní vztah. Odvolali se na ust. § 20 zákoníku práce. Účastníci netrvali na ústním projednání věci a následně Oblastní inspektorát práce pro Jihomoravský kraj a Zlínský kraj se sídlem v Brně 26.7.2013 vyhotovil a 5.8.2013 vypravil rozhodnutí, že se společnost  E. O. při svém podnikání dopustila správního deliktu podle ust. § 140 odst. 1 písm. c) zákona o zaměstnanosti tím, že umožnila výkon nelegální práce, jak ji definuje ust. § 5 písm. e) bod 1 zákona o zaměstnanosti, když dne 3.4.2013 na provozovně čerpací stanice J. umožnila fyzické osobě paní A. K.  výkon závislé práce spočívající v prodeji a obsluze čerpací stanice mimo pracovněprávní vztah, čímž porušila ust. § 3 zákoníku práce a za uvedený správní delikt uložil účastníku řízení na základě ust. § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti pokutu ve výši 250.000 Kč. Pokud se týká námitky žalobce proti použití záznamu o skutečnostech zjištěných při kontrole totožnosti fyzických osob ze dne 3.4.2013 a poskytnutí informací o zjištěných a souvisejících skutečnostech kontrolovanou osobou ze dne 10.4.2013 jako důkazních prostředků, které byly vyhotoveny pracovníkem správního orgánu bez možnosti verifikace za strany podávající informace, uvedená námitka není důvodná. Vypovídající osoby, tj. paní K., jednatel žalobce příslušné listiny podepsali, aniž by připojili jakékoliv námitky k jejich obsahu. V těchto listinách soud neshledal jakékoliv pochybení i v otázce obsahu kladených dotazů na kontrolované osoby a to jak paní K., tak i jednatele společnosti. Na zcela jednoznačný dotaz, od kterého dne vykonává práci na tomto pracovišti uvedla, že zde pracuje od 21.3.2013 a to ve dnech 25.3., 26.3., 27.3., 28.3.2013 a 2.4. a 3.4.2013. Skutečnost, že nebyla s paní K. sjednána ústně pracovní smlouva potvrzuje to, že jí nebyla známa výše mzdy, když na tento dotaz odpověděla, že mzdu dostává 9.000 Kč k prvnímu dni v měsíci, což je v rozporu s dodatečně vystaveným mzdovým výměrem, podle něhož byla sjednána měsíčně hrubá mzda ve výši 8.000 Kč, proplácená v hotovosti vždy do patnáctého dne následujícího měsíce a tedy nikoliv k prvnímu dni v měsíci. Jako poživatelka starobního důchodu podle svého sdělení nebyla evidována na úřadu práce. Že paní K. na čerpací stanici pracovala, jak uvedla v záznamu ve dnech 25.3. – 28.3.2013 koresponduje s předloženou listinou za měsíc březen roku 2013 týkající se J. J., který v tyto dny nevykázal odpracované hodiny a rovněž tak dne 2.4. a 3.4.2013.  Podle soudu uvedené skutečnosti, které byly uvedeny v záznamu odpovídají dodatečně předloženým listinám kontrolovanou osobu  a tudíž jakékoliv zpochybňování kontrolované osoby a záznamu sepsaného s paní A. K.   není důvodné, stejně tak poskytnutí informací jednatelem společnosti dne 10.4.2013, čímž by tento jednatel zpochybnil dodatečně údaje, které sám sdělil v rámci poskytnutí informací. Naopak jednatel společnosti dne 10.4.2013, tj. s téměř s týdenním odstupem začal tvrdit, že sice paní K. pracovní smlouvu neměla, byl však s ní dohodnut, že jí zpětně  udělá a tvrdil, že dva dny 21.3. a 28.3.2013 byla na provozovně na zkoušku, což de facto ve druhém případě již mělo být v rámci uzavřeného pracovněprávního vztahu ústně, nikoliv pracovní zkoušky a je otázkou, na základě jakého právního vztahu pracovala paní K. na čerpací stanici ve dnech 25.3. – 27.3.2013. Podle soudu základním důkazem proto, že šlo v případě paní A. K. o výkon nelegální práce svědčí skutečnost, že ač s ní kontrolovaná osoba měla uzavřít ústní pracovní smlouvu dne 27.3.2013 a dodatečně pracovní smlouvu v písemné podobě k uvedenému dni antidatoval, uvedená paní A. K.  nebyla do dne 12.4.2013 přihlášena k pojištění kontrolovanou osobou  u MěSSZ Brno a nelze hovořit o administrativním pochybení, když podle tvrzení kontrolované osoby předmětné úkony provádí účetní firma, která nahlásila paní K. k pojištění až dne 23.4.2013, nikoliv do 8 dnů jak ukládá zákon. V rámci provedené kontroly, resp. z kontrolního spisu vyplývá, že právní závěr o charakteru a výkonu práce paní A. K. u kontrolované  osoby správní orgán neučinil pouze na základě záznamu ze dne 3.4.2013 a poskytnutí informace jednatele kontrolované osoby dne 10.4.2013 ale dalších listinných důkazů, které si ve věci sám opatřil nebo byly předloženy samotnou kontrolovanou osobou. Správní orgán tudíž vycházel nikoliv z podkladů, které si sám učinil, ale i z listin předložených kontrolovanou osobou, přičemž takovéto dokazování hodnotí soud jako dostatečné pro učinění závěru o výkonu nelegální práce. Vzhledem k rozporům, které vyplynuly ze sdělení kontrolované osoby na pracovišti v záznamu ze dne 3.4.2013 a poskytnutí informací jednatelem společnosti 10.4.2013 a předložených písemných listin a to pracovní smlouvy, dohody o hmotné odpovědnosti a mzdového výměru antidatovaných ke dni 27.3.2013 a konečně i ze samotných listin týkajících se docházky na pracoviště  J. J. a A. K. je zřejmé, že k ústnímu uzavření pracovněprávního vztahu mezi paní K. a žalobcem nedošlo, neboť se rozchází ve výši odměny za vykonanou práci, splatnosti této odměny a i ve dnech výkonu práce paní K. na uvedeném pracovišti, což je uvedeno shora. Dodatečně, neznámo kdy mezi 3.4.2013 a 10.4.2013, kdy byla předložena písemná pracovní smlouva, nemohlo dojít ke konvalidaci ústně uzavřeného pracovního poměru podle ust. § 20 odst. 2 zákoníku práce.   V další části se soud zabýval výší uložené pokuty. Soud má za to, že protiústavnost ustanovení, podle něhož byla pokuta uložena, je natolik zásadní vadou, že by k ní měl soud přihlédnout i ex offo (k obdobnému závěru dospěl zdejší soud již v rozsudku ze dne 16. 10. 2014, č. j. 62 A 81/2012-67 zabývajícím se touž právní otázkou, v němž s odkazem na závěr Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002-27, dostupného na www.nssoud.cz, že „povinnost krajského soudu a správních orgánů zabývat s dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, jestliže je pro pachatele příznivější“, dovodil, že zjištěná protiústavnost ustanovení, podle něhož správní orgány postupovaly, je vadou obdobně závažnou a soud by tuto skutečnost měl v řízení zohlednit ex offo).   V daném případě byla žalobci stejně jako v případě vedeném pod sp. zn. 62 A 81/2012 uložena pokuta podle ust. § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti a ust. § 25 odst. 2 písm. a) zákona o inspekci práce ve výši 250.000 Kč. Podle tohoto ustanovení se v rozhodném znění za správní delikt podle ust. § 140 odst. 1 písm. c) zákona o zaměstnanosti uloží pokuta do 10.000.000 Kč, nejméně však 250.000 Kč.     Plénum Ústavního soudu nálezem ze dne 16. 9. 2014, sp. zn. Pl. ÚS 52/13, dostupným na http://nalus.usoud.cz vyhovělo návrhu Městského soudu v Praze a zrušilo ust.  § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti, ve znění zákona č. 367/2011 Sb. a zákona č. 1/2012, ve slovech „nejméně však ve výši 250.000 Kč“, neboť shledalo, že je v rozporu s čl. 1, čl. 4, čl. 11 odst. 1 Listiny základních práv a svobod a čl. 1 Dodatkového protokolu č. 1 k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod. Ústavní soud dospěl k závěru, že zrušené ustanovení, které již bylo sice novelizováno (s účinností od 1. 1. 2015 byla minimální částka pokuty snížena na 50.000 Kč), ale bylo stále ještě aplikovatelné, brání řádné individualizaci konkrétního případu, neboť spodní hranice pokuty je stanovena v takové výši, že omezuje rozhodující správní orgány přihlédnout ke specifickým okolnostem různých případů, jakož i k osobám delikventů a jejich majetkovým poměrům. Jde zjevně o nepřiměřenou výši spodní hranice pokuty, která dosahuje ústavní dimenze, a je zřejmé, že rozhodnutí správních orgánů by nemohla být v důsledku posuzované právní úpravy v nezanedbatelném množství případů spravedlivá, a tedy ani ústavně konformní.   V daném případě v době rozhodování žalovaného o pokutě bylo nyní zrušené ustanovení platné a účinné a žalovaný při ukládání pokuty postupoval v souladu se zákonem. Skutečnost, že Ústavní soud vysloví protiústavnost tohoto ustanovení a zruší je, nebyla a ani nemohla být žalovanému známa. Tato skutečnost se stala jistou až vyhlášením výše uvedeného nálezu Ústavního soudu a je třeba na ni nahlížet jako na „novotu“, tedy okolnost, o které žalovaný během správního řízení nevěděl, zatímco krajskému soudu v době řízení o žalobě byla již dobře známa.   Procesní postup krajského soudu v případě existence skutkových či právních novot je upraven v § 75 odst. 1 s. ř. s., podle něhož při přezkoumávání rozhodnutí vychází soud ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu. Jak již ale uvedl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 28. 3. 2007, č. j. 1 As 32/2006 - 99, zveřejněném ve Sb. NSS pod č. 1275/2007, dostupném na www.nssoud.cz, „přes uvedené znění zákona však může být aplikace této zásady v praxi omezena. Z již dlouhodobé a konstantní judikatury Ústavního soudu se totiž podává, že při přezkoumání rozhodnutí správního orgánu nemůže soud vycházet z právního stavu, který tu byl v době jeho vydání, jestliže tato úprava byla v mezidobí zrušena Ústavním soudem pro neústavnost. Tato ústavně konformní interpretace ustanovení § 75 odst. 1 s. ř. s. je již běžně reflektována i judikaturou soudů obecných, včetně Nejvyššího správního soudu. V této souvislosti lze zmínit např. rozsudek ze dne 30. 6. 2004, č. j. 7 A 48/2002 - 98, kde Nejvyšší správní soud konstatoval, že nelze trvat na formálním naplnění procesního předpisu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.) při vědomí, že by tím soud sice konal podle jeho textu, nikoli však smyslu. Došlo-li tedy v době po vydání napadeného správního rozhodnutí ke změně právního stavu v důsledku zrušení právního předpisu Ústavním soudem pro neústavnost, není pochyb o tom, že taková změna musí být (navzdory zcela jednoznačnému znění § 75 odst. 1 s. ř. s.) zohledněna“.   Uvedený závěr je nepochybně aplikovatelný i na nyní projednávaný případ. Byť bylo v době rozhodování žalovaného o pokutě zrušené ustanovení § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti platné a účinné, soudu nezbylo, než s ohledem na zrušení předmětného ustanovení Ústavním soudem pro neústavnost napadené rozhodnutí zrušit a žalovaného zavázat, aby o pokutě rozhodoval znovu.   Žalovaný tedy nepochybil, pokud dospěl k závěru, že žalobce správní delikt podle § 140 odst. 1 písm. c) zákona o zaměstnanosti  spáchal. Pokutu ale uložil podle tehdy protiústavního ustanovení a je tedy třeba, aby o pokutě rozhodl znovu a přihlédl přitom ke konkrétnímu případu a nyní účinnému ustanovení § 140 odst. 4 písm. f).   Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí potvrzovalo jediným výrokem prvostupňové rozhodnutí jako celek, nezbylo soudu nic jiného, než zrušit napadené rozhodnutí celé podle § 78 odst. 1 s. ř. s. Podle § 78 odst. 4 s. ř. s. soud vyslovil, že se věc vrací žalovanému k dalšímu řízení. V něm je žalovaný vázán právním názorem zdejšího soudu vysloveným v tomto rozhodnutí (§ 78 odst. 5 s. ř. s.). Nezbytnost zrušení prvostupňového rozhodnutí nechť posoudí žalovaný.   O nákladech řízení bylo rozhodnuto ve smyslu ust. § 60 odst. 1 s. ř. s., podle kterého nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl na věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. V dané věci byl úspěšný žalobce, proto má právo na náhradu nákladů řízení. Ze soudního spisu vyplývá, že žalobci vznikly náklady řízení za zaplacený soudní poplatek ve výši 4.000 Kč (3.000 Kč za podanou žalobu, 1.000 Kč za návrh na přiznání odkladného účinku), a právnímu zástupci žalobce vznikly náklady za 2 úkony právní služby po 3.100 Kč podle ust. § 7, § 9 odst. 3 písm. f), § 11 odst. 1 písm. a), d) vyhl. č. 177/1996 Sb. v účinném znění (dále jen advokátní tarif) - převzetí a příprava věci, sepsání žaloby,  2x režijní paušál po 300 Kč (§ 13 odst. 3 advokátního tarifu). Jelikož je právní zástupce žalobce plátcem daně z přidané hodnoty, byla odměna právního zastoupení zvýšena o částku odpovídající DPH ve výši 21 %. Celkem je tedy žalovaný povinen žalobci na nákladech řízení nahradit částku 12.228 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.     Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.     V Brně dne 30. listopadu 2015    JUDr. Milada Haplová, v.r.  předsedkyně senátu       Za správnost vyhotovení: Karolina Marešová