č.j. 29A 146/2018-31   USNESENÍ Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Zuzany Bystřické a soudců  JUDr. Mariana Kokeše, Ph.D. a JUDr. Faisala Husseiniho, Ph.D., ve věci   žalobce: TIFA spol. s r. o.  sídlem Švabinského nábřeží 1630/85  Kroměříž           zastoupený  ing.  Ladislavem  Fancem, daňovým poradcem,                                  sídlem   Březnická 5565, 760 01 Zlín              proti   žalovanému: Finanční úřad pro Zlínský kraj  sídlem Třída T. Bati 21  Zlín   o žalobě na ochranu před nezákonným zásahem žalovaného spočívajícím v  neprovedení  výslechu  svědků navržených žalobkyní v rámci probíhající daňové kontroly na dani z přidané hodnoty za měsíc srpen 2017, zahájené protokolem č.j. 1850025/17/3304-60562-712046 ze dne 16. 10. 2017 t a k t o : I. Žaloba   s e   o d m í t á . II. Žádný z účastníků   n e m á   právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalobci   s e   z účtu Krajského soudu v Brně   v r a c í   zaplacený soudní poplatek ve výši 2 000 Kč, a to ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto usnesení. O d ů v o d n ě n í : I. Žaloba Žalobou ze dne 4. 9. 2018 se žalobce  domáhal soudní ochrany před nezákonným zásahem žalovaného spočívajícím v  neprovedení  výslechu  svědků navržených žalobkyní v rámci probíhající daňové kontroly na dani z přidané hodnoty za měsíc srpen 2017, zahájené protokolem č.j. 1850025/17/3304-60562-712046 ze dne 16. 10. 2017. Navrhoval, aby soud postup žalovaného označil za nezákonný a uložil mu výslech svědků provést v rámci mezinárodního dožádání s tím, že žalobce o tom bude uvědomen  a pokud to bude možné dle legislativy členského státu,  výslechu se zúčastní. II. Podmínky řízení Před tím než mohl přistoupit k posouzení věci samé, zabýval se soud splněním podmínek řízení, přičemž dospěl k závěru, že o žalobě nemůže věcně jednat.   V daném případě žalobce brojil tzv. zásahovou žalobou proti postupu  správce daně, který v rámci zahájené daňové kontroly neprovedl, respektive nezajistil provedení výslechů statutárních zástupců zahraničních obchodních partnerů žalobce.   Podle § 82 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále též „s. ř. s.“), každý, kdo tvrdí, že byl přímo zkrácen na svých právech nezákonným zásahem, pokynem nebo donucením (dále jen „zásah“) správního orgánu, který není rozhodnutím, a byl zaměřen přímo proti němu nebo v jeho důsledku bylo proti němu přímo zasaženo, může se žalobou u soudu domáhat ochrany proti němu nebo určení toho, že zásah byl nezákonný. Smyslem a účelem tohoto žalobního typu je poskytnout ochranu proti zásahům veřejné moci, proti nimž jiná ochrana není dána.   Zásadním předpokladem věcného projednání žaloby na ochranu před nezákonným zásahem přitom je, že se o takový zásah vůbec může jednat. Skutečnost, že žalobce nějaký úkon za nezákonný zásah označil, ještě neznamená, že se o takový zásah jedná a že je třeba proti němu poskytnout soudní ochranu ve správním soudnictví. K tomu, které úkony mohou či nemohou být nezákonným zásahem, existuje bohatá judikatura Nejvyššího správního soudu, přičemž obecně byl nezákonný zásah vymezen již v rozsudku ze dne 3. 6. 2004, č. j. 2 Afs 17/2003-54 (rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná na www.nssoud.cz), podle něhož „spadá pod pojem zásahu velké množství faktických činností správních orgánů, ke kterým jsou různými zákony oprávněny. Jde o úkony neformální, pro které mohou a nemusí být stanovena pravidla, např. faktické pokyny (typicky v dopravě), bezprostřední zásahy (při ohrožení, při demonstraci, příkazy ke zjednání nápravy), zajišťovací úkony atd. Jedná se tedy obecně o úkony, které nejsou činěny formou rozhodnutí, ale přesto jsou závazné pro osoby, vůči nimž směřují. Tyto osoby jsou povinny na jejich základě něco konat, nějaké činnosti se zdržet nebo nějaké jednání strpět, a to na základě jak písemného, tak i faktického (ústního či jinak vyjádřeného) pokynu či příkazu.“ Tento právní názor byl akceptován i v usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 8. 2005, č. j. 2 Afs 144/2004-110, č. 735/2006 Sb. NSS.   Tvrzený nezákonný zásah dle § 82 s. ř. s. musí být způsobilý zasáhnout sféru práv a povinností jednotlivce.  V předmětné věci správce daně v rámci zahájené daňové kontroly neprovedl, respektive nezajistil provedení výslechů statutárních zástupců zahraničních obchodních partnerů žalobce. Jednalo se tedy o postup správce daně v rámci  průběhu  správního řízení směřujícího k vydání rozhodnutí. Otázku, zda tento postup měl nebo byl způsobilý mít  nějaký dopad do právní sféry žalobce a zda se jedná o postup nezákonný, bude možno posoudit až po vydání příslušného rozhodnutí, v rámci přezkumu tohoto rozhodnutí.  Soud je tedy toho názoru, že v předmětné věci pojmově nejde o nezákonný zásah ve smyslu §82 s. ř. s.   Z uvedených důvodů soud žalobu odmítl dle § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. pro nedostatek podmínek řízení (neexistence nezákonného zásahu).   I kdyby však tato úvaha byla nesprávná, musel by soud žalobu odmítnout pro nepřípustnost dle § 46 odst. 1 písm. d) ve spojení s § 85 s. ř. s. Podle posledně zmíněného ustanovení je totiž zásahová žaloba nepřípustná, lze-li se ochrany nebo nápravy domáhat jinými právními prostředky; to neplatí v případě, domáhá-li se žalobce pouze určení, že zásah byl nezákonný. Toto ustanovení je mimo jiné odrazem subsidiární povahy zásahové žaloby vůči jiným prostředkům ochrany práv (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 12. 2015, č. j. 8 Azs 144/2015-30.)V takovém případě se však účastník řízení může domáhat ochrany v rámci soudního řízení o opravném prostředku proti vydanému rozhodnutí. Pro uplatnění zásahové žaloby zde tedy není prostoru. V předmětné věci bude mít žalobce možnost domáhat se ochrana před nezákonností postupu správce  daně cestou přezkumu rozhodnutí vydaného v daňovém řízení. Z uvedeného důvodu je tedy nyní podaná zásahová žaloba rovněž nepřípustná dle § 85 s. ř. s. a je dán důvod pro odmítnutí  dle § 46 odst. 1 písm. d) s. ř. s. III. Náklady řízení O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 3 s. ř. s., podle něhož žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení, jestliže byla žaloba odmítnuta. Výrok o vrácení zaplaceného soudního poplatku žalobci se opírá o § 10 odst. 3 in fine zákona č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích. P o u č e n í : Proti tomuto usnesení lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Brno dne 27. září  2018   JUDr. Zuzana Bystřická, v.r. předsedkyně senátu