č. j. 29 Af 23/2019-53 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Zuzany Bystřické a soudců JUDr. Mariana Kokeše, Ph.D., a JUDr. Faisala Husseiniho, Ph.D., ve věci   žalobce: statutární město Most  sídlem Radniční 1/2, Most  zastoupen advokátem Mgr. Janem Pechmanem  sídlem Kaizlovy sady 434/13, Praha proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže  sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno   o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 11. 1. 2019, čj. ÚOHS-R0184/2018/VZ-00930/2019/323/PMo, takto: I. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 11. 1. 2019, čj. ÚOHS-R0184/2018/VZ-00930/2019/323/PMo, se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 11 228 Kč k rukám jeho advokáta Mgr. Jana Pechmana do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. Odůvodnění: I. Vymezení věci  1. Rozhodnutím žalovaného ze dne 29. 10. 2018, čj. ÚOHS-S0379/2018/VZ-31455/2018/512/ŠMr, byl žalobce shledán vinným ze spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“), kterého se měl dopustit tím, že žalovanému v rámci správního řízení o návrhu nezaslal ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení návrhu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku „3D bludiště s vyhlídkovou věží a dětským hřištěm v Mostě“. Za tento přestupek mu byla uložena pokuta ve výši 50 000 Kč. 2. Žalobce proti citovanému rozhodnutí podal rozklad a v nynějším řízení se domáhá zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného, kterým o něm bylo rozhodnuto. Předseda žalovaného rozklad zamítl a rozhodnutí vydané v prvním stupni potvrdil. II. Shrnutí žaloby 3. Žalobce uvedl, že dokumentaci nutnou pro vedení správního řízení žalobci zaslal, a to částečně do datové schránky žalovaného a částečně elektronickou poštou prostřednictvím externího úložiště na emailovou adresu žalovaného. Tuto formu zvolil, jelikož u několika dokumentů byla překročena kapacita jak pro odeslání do datové schránky, tak i na email. K doručení všech dokumentů však došlo a žalovaný dokumenty mohl stáhnout a pokračovat v projednání celé situace. Dle žalobce jde o stejně časově náročné postupy. Zákonná úprava nemůže být vykládána tak, že žalobce zavazuje k technicky nemožnému postupu (v době odeslání byl limit odeslání 20 MB na jednu datovou zprávu). 4. Žalovaný nesprávně vykládá pojem datová zpráva, který byl definován v zákoně č. 227/2000 Sb., o elektronickém podpisu a změně některých dalších zákonů (dále jen „zákon o elektronickém podpisu“). Téměř stejné stažení souborů by bylo nutné provést i v případě zaslání souborů prostřednictvím emailu či datovou schránkou. 5. Žalovaný nemohl mít pochybnosti o pravosti zaslaných dokumentů, jelikož všechny byly opatřeny elektronickými podpisy a byly výsledkem autorizované konverze. 6. Žalovaný zabýval společenskou škodlivostí pouze nedostatečně a pouze ve vztahu k výši trestu. Žalobce nadto zadávací řízení sám zrušil, takže zaslané dokumenty žalovaný pro rozhodnutí ve věci samé ani nepotřeboval. Žalovaný pochybil i při stanovení trestu, jelikož měl přihlédnout k polehčujícím okolnostem spočívajícím v tom, že část dokumentů byla zaslána v preferované formě, případně v tom, že k přestupku došlo z důvodu technických obtíží. Zároveň žalobce odkázal na několik rozhodnutí, v nichž byla v obdobné situaci ukládána pokuta nižší, přičemž žalovaný tento odklon nezdůvodnil. Nezabýval se dostatečně ani přiměřeností pokuty, jelikož její výši neupravil po zjištění aktuálního prohloubeného schodku rozpočtu. 7. Vzhledem k výše uvedenému navrhl, aby napadené rozhodnutí bylo zrušeno. III. Shrnutí vyjádření předsedy žalovaného 8. Předseda žalovaného uvedl, že zákon o elektronickém podpisu pozbyl účinnosti dne 19. 9. 2016, přičemž data uložená v externím úložišti charakter datové zprávy nemají. Dále uvedl, že z bezpečnostních a technických důvodů není na počítačích připojených do sítě žalovaného práce s externími úložišti umožněna. Zaslaná dokumentace se tedy do sféry žalovaného nedostala. 9. Dále předseda žalovaného uvedl, že žalobce spáchání přestupku v rozkladu nezpochybňoval. Žalobce své pochybení nezhojil ani v dodatečné lhůtě a současně netvrdí žádnou rozhodnou skutečnost, která by zpochybňovala společenskou škodlivost přestupku. 10. Při ukládání pokuty postupoval žalovaný v souladu se zákonem, přičemž zohledňování polehčujících okolností je otázkou správního uvážení. V odkazovaných případech bylo zohledněno, že zadavatelé dokumentaci doručili nicméně v jiné formě. Žalobci byla uložena pokuta ve výši 5 % maximální možné sazby a v odkazovaných případech byla pokuta ukládána v rozmezí od 0,5 – 3 %. Rozpočet žalobce přitom řádově přesahuje zadavatele figurující v odkazovaných rozhodnutích. Závěrem uvedl, že nelze rezignovat na postih subjektů, které se dlouhodobě vinou nevhodného hospodaření nacházejí v situaci schodkového rozpočtu. Pokuta představovala 0,005 % příjmu žalobce. 11. Vzhledem k uvedenému navrhl, aby byla žaloba zamítnuta. IV.  Posouzení věci soudem 12. Krajský soud v Brně (dále také „soud“) v souladu s § 51 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „soudní řád správní“), bez nařízení ústního jednání přezkoumal v mezích žalobních bodů napadené rozhodnutí předsedy žalovaného a rozhodnutí žalovaného vydané v prvním stupni, včetně řízení předcházejících jejich vydání, a shledal, že žaloba je důvodná. 13. Dle ustanovení § 268 odst. 1 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavatel dopustí přestupku tím, že nesplní některou z povinností podle § 252 odst. 1, 3 nebo 4, § 254 odst. 5 nebo 6 nebo § 258 odst. 1. Dle ustanovení § 252 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek je zadavatel povinen doručit žalovanému své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení. Společně s tímto vyjádřením zašle žalovanému dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh. Dle odstavce 3 platí, že vyjádření zadavatele k obdrženému návrhu a další podání, zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh, je zadavatel povinen odeslat žalovanému výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. 14. Za výše uvedený přestupek je dle ustanovení § 268 odst. 2 písm. c) zákona o zadávání veřejných zakázek možné uložit pokutu do výše 1 000 000 Kč. 15. Soud ověřil ve smyslu usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, čj. 5 As 104/2013-46 že pozdější právní úprava není pro žalobce příznivější. Skutková podstata přestupku ani sazba pokuty nebyly změněny. 16. Ze správního spisu soud zjistil následující. Žalobci bylo dne 11. 4. 2018 doručeno oznámení o zahájení řízení o přezkoumání úkonů navrhovatele, v němž byl upozorněn na povinnost vyplývající z § 251 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Dne 19. 4. 2018 (v průběhu desetidenní lhůty) žalobce doručil žalovanému své vyjádření k návrhu, ve kterém jej informoval mimo jiné o tom, že požadované podklady zaslal do jeho datové schránky, přičemž dokumenty, které nebylo možné po konverzi do datové schránky doručit (přesahující velikost 20 MB) zaslal elektronickou poštou prostřednictvím externího úložiště. O tomto učinil žalovaný dne 23. 4. 2018 záznam do spisu. Dne 27. 4. 2018 bylo žalobci doručeno usnesení, kterým mu byla stanovena dodatečná pětidenní lhůta k doručení originální dokumentace o zadávacím řízení, což bylo zdůvodněno (mimo jiné) tím, že dokumenty zaslané prostřednictvím externího úložiště nelze považovat za doručené. Dne 3. 5. 2018 (den po uplynutí dodatečně stanovené lhůty) žalobce doručil žalovanému informaci o tom, že dne 2. 5. 2018 zrušil zadávací řízení, tudíž předpokládá, že originální dokumentaci již nebude nutné doručit, a požádal o prominutí nedodržení pětidenní lhůty pro doručení dokumentace. 17. Skutkový průběh zachycený ve správním spise není mezi stranami sporný. Klíčový spor se točí okolo otázky, zda žalobce prostřednictvím doručení emailové zprávy s odkazem na externí úložiště doručil žalovanému dokumentaci v souladu s § 252 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, nebo nikoliv. 18. Pro úplnost je však nutno říci, že žalobce se nedopustil předmětného přestupku pouze tím, že řádně nedoručil dokumenty, které byly zaslané prostřednictvím odkazu na externí úložiště. Zároveň mu bylo kladeno za vinu, že mezi dokumenty zaslanými prostřednictvím datové schránky některé dokumenty uvedené ve sběrném archu spisu absentovaly (přičemž je třeba zdůraznit, že se jednalo o odlišné dokumenty, oproti těm, které žalobce doručoval prostřednictvím externího úložiště; výčet těchto dokumentů žalovaný uvedl v bodě 48 prvostupňového rozhodnutí). Tato skutková zjištění však žalobce nijak nerozporuje. 19. Ustanovení § 252 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách upravuje alternativně dva (obligatorní) způsoby zaslání zadávací dokumentace, tedy buď prostřednictvím datové schránky, nebo prostřednictvím datové zprávy podepsané uznávaným elektronickým podpisem. 20. Vymezení „datové zprávy“ uvedené v § 19 odst. 1 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, nelze dle soudu chápat jako definici způsobilou pro univerzální použití. Toto ustanovení je třeba chápat tak, že vymezuje určité druhy datových zpráv (v tomto případě zasílaných prostřednictvím datové schránky). Z řady jiných ustanovení právního řádu však vyplývá, že pojem „datová zpráva“ nemůže být omezován jen na toto vymezení. Vyplývá to ostatně i přímo z § 252 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, který hovoří buď o zaslání dokumentace prostřednictvím datové schránky, nebo prostřednictvím („jiné“) datové zprávy (dále s těmito „jinými“ datovými zprávami pracují zejména ustanovení procesních předpisů upravující podání). Dle soudu je třeba daný pojem interpretovat extenzivněji, tedy například i s přihlédnutím k definici uvedené v již neúčinném § 2 odst. písm. d) zákona o elektronickém podpisu, který říkal, že datovou zprávou jsou elektronická data, která lze přenášet prostředky pro elektronickou komunikaci a uchovávat na technických nosičích dat, používaných při zpracování a přenosu dat elektronickou formou, jakož i data uložená na technických nosičích ve formě datového souboru. Ostatně stejnou definici lze mezi předpisy (v širším smyslu) i dnes nalézt, jelikož ji obsahuje např. § 2 odst. 3 instrukce Ministerstva spravedlnosti č. 133/2012-OD-ST, kterou se upravuje jednotný postup podatelny při příjmu a ověřování datových zpráv a dokumentů v nich obsažených. Ze širší definice vychází i stanovisko pléna Nejvyššího soudu ze dne 5. 1. 2017, sp. zn. Plsn 1/2015, na které poukazoval žalobce. 21. Data uložená na externím úložišti tedy jistě mohou mít (ve výše uvedeném smyslu) charakter datové zprávy. V nynější věci je však stěžejní problém v tom, zda došlo k jejímu řádnému doručení žalovanému. 22. Soud má za to, že při využití závěrů výše uvedeného stanoviska (na něž v podrobnostech odkazuje), nelze data uložená na externím úložišti (typu uschovna.cz) považovat za součást doručované datové zprávy, která obsahuje pouze odkaz na externí úložiště. V nynější věci zaslaná datová zpráva (tedy ve smyslu stanoviska „obálka“) obsahovala průvodní informaci od odesílatele, odkaz na samotnou zásilku a popis jednotlivých souborů, které jsou v zásilce obsaženy. Uvedený odkaz na zásilku však směřuje mimo doručovanou datovou zprávu, resp. zasílané soubory nejsou s datovou zprávou přímo svázány (nejsou „vloženy do obálky“). Odkazovaná zásilka (obsahující příslušné soubory) tedy nebyla žalovanému řádně doručena. To má i své praktické opodstatnění, jelikož (jak ostatně uvedl i předseda žalovaného ve vyjádření) stažení souborů z externích úložišť může být u orgánu veřejné moci z technicko-bezpečnostních důvodů omezeno, či vyloučeno. 23. Nad rámec k tomu soud dodává, že z ustanovení § 252 odst. 3 vyplývá, že datová zpráva musí být podepsána uznávaným elektronickým podpisem (k jeho vymezení srov. § 6 odst. 2 zákona č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce, ve znění pozdějších předpisů). Z průvodky elektronického podání založené ve správním spisu (čj. 11795/18) však vyplývá, že předmětná emailová zpráva nebyla tímto podpisem opatřena. 24. Soud tak má za to, že znaky skutkové podstaty uvedené v ustanovení § 268 odst. 1 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek byly v nynější věci naplněny, jelikož žalobce ve stanovené lhůtě nedoručil žalovanému část zadávací dokumentace ani prostřednictvím datové schránky, ani jako „jinou“ datovou zprávu (lze ostatně přisvědčit i tomu, že žalobce s naplněním znaků skutkové podstaty ve svém rozkladu na str. 2 souhlasil). Uvedená skutková podstata přitom nestanoví [na rozdíl od ustanovení § 268 odst. 1 písm. a)] materiální podmínku spočívající v tom, že by daným porušením mělo (či mohlo) dojít k ovlivnění řízení, pro jehož účely jsou dokumenty vyžadovány. Lze tak souhlasit s žalovaným, že zrušení zadávacího řízení zadavatelem dne 2. 5. 2018 nemá na odpovědnost za předmětný přestupek vliv. 25. Závěrem se soud zaměřil na žalobní bod týkající se toho, že žalobci nebyla uložena pokuta „přiměřená“, jelikož nebyly zohledněny polehčující okolnosti dané věci a vyměřená pokuta se vymyká správní praxi žalovaného. Soud přitom opakuje, že část skutku, který je žalobci kladen za vinu, nebyla nijak zpochybněna. Uložená sankce se proto vztahuje nejenom na (značně formální) pochybení spočívající v doručování prostřednictvím externího úložiště, ale i na (nezpochybněné) nedoručení několika dalších dokumentů, které žalobce žalovanému nedoručoval vůbec. 26. Soud považuje žalobní bod za důvodný. Neztotožnil se nicméně s tím, že pokuta měla být snížena v závislosti na získání informace o prohlubujícím se schodkovém rozpočtu žalobce. V tomto ohledu soud souhlasí s tím, že rozhodujícím je (ne)likvidační charakter pokuty, která stále plní svou funkci. 27. Žalovaný při vyměřování sankce shledal pouze přitěžující okolnost spočívající v tom, že žalobce své pochybení nenapravil ani v dodatečně stanovené lhůtě (bod 70 prvostupňového rozhodnutí) a předseda žalovaného se s tímto posouzením ztotožnil (bod 26 napadeného rozhodnutí), přičemž žádné další polehčující či přitěžující okolnosti shledány nebyly. Soud tento závěr nepovažuje za zákonný a má za to, že žalovaný (resp. předseda žalovaného) dostatečně nezohlednil individuální okolnosti dané věci. 28. Ačkoliv okolnost zrušení zadávacího řízení žalobcem neměla dle soudu vliv na jeho přestupkovou odpovědnost (resp. znaky přestupku byly splněny), měl žalovaný tuto okolnost jednoznačně zohlednit jako polehčující v rámci vyměřování pokuty, jelikož svědčí o tom, že jeho záměrem nebylo zmaření příslušného řízení. 29. Soud pouze nad rámec odůvodnění zmiňuje, že žalovaný ve své praxi jako polehčující okolnost obdobné skutečnosti rovněž zohledňuje (např. rozhodnutí žalovaného ze dne 24. 10. 2017, čj. ÚOHS-S0424/2017/VZ-31082/2017/542/PKn, nebo ze dne 29. 10. 2018, čj. ÚOHS-S0436/2018/VZ-31434/2018/542/VHu). Soud vzhledem k okolnostem případu považoval za nadbytečné provádět dokazování správní praxí. Žalovaný by však v novém rozhodnutí měl ke své správní praxi přihlédnout. 30. Žalobce zaslal většinu dokumentace řádně ve lhůtě (jednalo se o 54 dokumentů zaslaných datovou schránkou) a ve vztahu k další části (5 dokumentů zaslaných prostřednictvím externího úložiště) nic nesvědčí o tom, že by v době odeslání nebyl v dobré víře, že je doručuje za daných okolností řádně (každý z těchto zasílaných dokumentů samostatně přesahoval 20 MB, tudíž je nebylo možné bez jejich rozdělování na části odeslat datovou schránkou). Teprve dne 27. 4. 2018 byl žalobce informován o tom, že dokumentace zaslaná datovou schránkou není úplná (mělo chybět 9 dokumentů uvedených ve sběrném archu spisu) a že dokumentaci zaslanou prostřednictvím externího úložiště nelze považovat za řádně doručenou. Na to žalobce reagoval jeden den po uplynutí dodatečné lhůty (dne 3. 5. 2018), přičemž uvedl svůj předpoklad, že z důvodu zrušení zadávacího řízení (dne 2. 5. 2018) již zbývající část zadávací dokumentace není pravděpodobně nutné doručovat. Zároveň uvedl důvod pro zmeškání stanovené lhůty a požádal o prominutí jejího zmeškání. Tímto důvodem bylo to, že na většinu dodatečné lhůty připadl víkend, svátek či řádná dovolená příslušných pracovníků (jednalo se o lhůtu od 28. 4. 2018 do 2. 5. 2018, tedy sobota až středa, přičemž v úterý byl státní svátek). 31. Žalobce tedy dle soudu uvedl seriózní a za dané situace legitimní vysvětlení, proč požadovaný zbytek zadávací dokumentace nezaslal v dodatečné lhůtě (ač byl zřejmě připraven dokumentaci zaslat v případě, že by na tom žalovaný nadále trval). Žalovaný nicméně tuto okolnost navzdory výše uvedenému hodnotil jako přitěžující. Dle soudu měl naopak přihlédnout (v souladu se svou praxí) k tomu, že žalobce ve lhůtě podstatnou část dokumentace řádně doručil, přičemž ani ve vztahu k jejímu (nezaslanému/nedoručenému) zbytku nelze shledávat záměr žalobce ztěžovat/mařit správní řízení. Vzhledem k tomu, že žalovaný tyto otázky nezohlednil jako polehčující okolnosti (naopak shledal nepřiléhavě okolnost přitěžující), tak své rozhodnutí zatížil nezákonností. 32. Celkově lze dle soudu danou situaci hodnotit tak, že žalobce řádně doručil většinu zadávací dokumentace, přičemž určitou část dokumentace (velikost přesahující 20 MB) nezaslal v důsledku technického pochybení (zaslání prostřednictvím externího úložiště) a určitou část v důsledku (pravděpodobně) opomenutí. K dodatečnému zaslání nepřistoupil, jelikož to považoval za dané situace za nadbytečné (vzhledem k tomu, že zadávací řízení bylo zrušeno), nikoliv z důvodu snahy o vytvoření procesních obstrukcí, kterými by měl záměr ztěžovat řízení o přezkumu úkonů zadavatele. 33. Pro úplnost soud uvádí, že se žalobce dle petitu domáhá zrušení rozhodnutí vydaného dne 11. 1. 2019, nicméně kopie rozhodnutí přiložená k žalobě je datována ke dni 11. 1. 2018. Datum na přiložené kopii je zjevně omyl v psaní, jelikož tento den předchází dokonce vydání rozhodnutí v prvním stupni, nadto se přiložená kopie v ostatních identifikačních znacích (číslo jednací) shoduje s žalobním petitem. Vzhledem k tomu soud neměl o identifikaci napadeného rozhodnutí žádné pochybnosti a pouze dodává, že ve správním spise je obsažen originál napadeného rozhodnutí datovaný ke dni 11. 1. 2019.   V. Závěr a náklady řízení 34. Soud vzhledem k výše zjištěnému napadené rozhodnutí zrušil pro nezákonnost v souladu s § 78 odst. 1 soudního řádu správního a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V něm bude žalovaný ve smyslu § 78 odst. 5 soudního řádu správního vázán vysloveným právním názorem a po řádném vyhodnocení polehčujících okolností uloží správní trest přiměřený závažnosti daného přestupku. 35. O náhradě nákladů soudního řízení bylo rozhodnuto dle zásady úspěchu ve věci (§ 60 odst. 1 soudního řádu správního), přičemž žalobce měl ve věci plný úspěch, tudíž má proti žalovanému právo na náhradu nákladů řízení, které tvoří zaplacený soudní poplatek (za žalobu proti rozhodnutí správního orgánu – 3 000 Kč) a odměna žalobcova advokáta. 36. Odměna advokáta žalobce byla stanovena v souladu s ustanovením § 35 odst. 2 soudního řádu správního podle vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů. Advokát žalobce ve věci učinil celkem dva účelné úkony právní služby podle § 11 odst. 1 písm. a) a d) advokátního tarifu (převzetí a příprava zastoupení, podání žaloby; zaslaná replika nepřinesla pro věc nic, co by nemohlo být uplatněno již v žalobě). Odměna za tyto úkony byla určena dle § 7 bodu 5 ve spojení s § 9 odst. 4 písm. d) advokátního tarifu, tedy 2 × 3 100 Kč. Advokátovi náleží i náhrada hotových výdajů, která byla podle § 13 odst. 4 advokátního tarifu určena paušální částkou za jeden úkon právní služby, tedy 2 × 300 Kč. Celkem odměna a náhrada hotových výdajů činí 6 800 Kč. Jelikož je advokát žalobce společníkem právnické osoby zřízené podle zvláštních právních předpisů upravujících výkon advokacie, která je plátcem daně z přidané hodnoty, zvyšuje se odměna a náhrada hotových výdajů ve smyslu § 57 odst. 2 soudního řádu správního o částku odpovídající dani (21 %), tedy o 1 428 Kč. 37. Celkem náklady řízení žalobce činí 11 228 Kč (3 000 Kč + 8 228 Kč). Soud žalovanému určil k zaplacení přiměřenou lhůtu. Poučení: Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Brno dne 14. prosince 2020     JUDr. Zuzana Bystřická v.r. předsedkyně senátu