č.j. 55 A 11/2023-34 USNESENÍ Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Petra Pospíšila a soudců Zuzany Bystřické a Martina Kopy v právní věci žalobkyně: R. P. bytem X zastoupená obecným zmocněncem Mgr. R. P. bytem X proti žalovaným: 1. Krajský úřad Olomouckého kraje sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc 2. Městský úřad Kostelec na Hané sídlem Jakubské náměstí 138, 798 41 Kostelec na Hané o žalobě proti rozhodnutí Krajského úřadu Olomouckého kraje ze dne 27. 4. 2023, č. j. KUOK 45409/2023, sp. zn. KÚOK/8419/2023/OSR/7099, a na ochranu před nezákonným zásahem Městského úřadu Kostelec na Hané spočívajícím v zahájení řízení o odstranění stavby vedeného pod sp. zn. KnH-3775/2022/Po takto: I. Žaloba proti rozhodnutí Krajského úřadu Olomouckého kraje ze dne 27. 4. 2023, č. j. KUOK 45409/2023, sp. zn. KÚOK/8419/2023/OSR/7099, se odmítá. II. Žaloba na ochranu před nezákonným zásahem Městského úřadu Kostelec na Hané spočívajícím v zahájení řízení o odstranění stavby vedeného pod sp. zn. KnH-3775/2022/Po se odmítá. III. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: 1. Dne 9. 6. 2023 soud obdržel podání žalobkyně specifikované jako Žaloba proti rozhodnutí Krajského úřadu Olomouckého kraje č.j. KUOK 45409/2023. Z připojených příloh soud zjistil, že označeným rozhodnutím ze dne 27. 4. 2023 žalovaný krajský úřad zamítl odvolání žalobkyně a potvrdil usnesení Městského úřadu Kostelec na Hané coby stavebního úřadu ze dne 19. 12. 2022, č. j. KoNH 4430/2022, sp. zn. KnH-4182/2022/Po. Tímto rozhodnutím žalovaný městský úřad dle § 39 správního řádu určil žalobkyni lhůtu ke splnění výzvy k doplnění její žádosti o dodatečné povolení stavby oplocení na pozemku parc. č. st. XA a st. XB v katastrálním území X do 28. 4. 2023, a dle § 111 odst. 3 stavebního zákona zároveň do tohoto data přerušil řízení o žádosti žalobkyně o dodatečné povolení stavby. Žalovaný městský úřad již předtím na základě žádosti žalobkyně o dodatečné povolení stavby podané dne 30. 11. 2022 usnesením ze dne 6. 12. 2022, č. j. KoNH 4265/2022, sp. zn. KnH-3775/2022/Po, přerušil řízení o odstranění předmětné stavby zahájené z moci úřední dne 11. 11. 2022. 2. V podané žalobě žalobkyně uvedla, že se domáhá ochrany proti nesprávnému a neoprávněnému zásahu do jejího soukromého práva. Žalovaný v odůvodnění řešil spor, který nebyl předmětem odvolání. Jde přitom o uplatnění lhůt dle stavebního zákona. Žalovaný navíc nedodržel lhůtu pro vydání rozhodnutí o odvolání. Žalobkyně se bránila donucení ze strany stavebního úřadu, kdy prokazovala, že se jedná o stavbu, na kterou se vztahuje § 79 odst. 2 a § 103 odst. 1 písm. e) bod 13 stavebního zákona. Nemusí tak mít žádné stavební povolení, souhlas či ohlášení. Jde o pouhou rekonstrukci oplocení po dopravní nehodě. Stavební úřad však nesprávně posoudil jeho výšku. Rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 4. 2023 je též nicotné, neboť jde o uložení povinnosti nebo založení práva k něčemu, co v právním smyslu vůbec neexistuje nebo zákon nevynucuje. Žalobkyně navrhla, aby soud rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 4. 2023, jakož i rozhodnutí městského úřadu ze dne 19. 12. 2022 zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení, případně aby soud deklaroval nicotnost rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 4. 2023 dle § 77 odst. 1 správního řádu. Dále žalobkyně navrhla, aby soud rozhodl o tom, že v případě předmětného oplocení byly splněny podmínky stavebního zákona pro jeho stavbu bez jakéhokoli povolení, souhlasu či ohlášení, pročež zahájení řízení o odstranění stavby bylo nezákonným zásahem. 3. Soud se zabýval splněním podmínek řízení, přičemž dospěl k závěru, že o podané žalobě nemůže věcně jednat, a odmítl ji z následujících důvodů. 4. Žalobkyně v prvé řadě podanou žalobou napadla rozhodnutí ze dne 27. 4. 2023, jímž žalovaný krajský úřad zamítl odvolání žalobkyně a potvrdil usnesení ze dne 19. 12. 2022, kterým žalovaný městský úřad dle § 39 správního řádu určil žalobkyni lhůtu ke splnění výzvy k doplnění její žádosti o dodatečné povolení stavby. Jak ovšem plyne z judikatury (viz usnesení Krajského soudu v Plzni ze dne 26. 4. 2013, č. j. 57 A 22/2013-21, č.2957/2014  Sb. NSS, www.nssoud.cz), takové rozhodnutí je ve smyslu § 70 písm. c) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále též „s. ř. s.“), vyloučeno ze soudního přezkumu, neboť se jedná o rozhodnutím, jímž se pouze upravuje vedení řízení před správním orgánem. Žalobu podanou proti takovému rozhodnutí soud jako nepřípustnou odmítne dle § 46 odst. 1 písm. d) ve spojení s § 68 písm. e) s. ř. s. Tak soud učinil výrokem I. tohoto usnesení. V této souvislosti nutno podotknout, že v případě kompetenční výluky se soud napadeným aktem správního orgánu nemůže zabývat ani z hlediska jeho namítané nicotnosti. 5. Pokud pak jde o žalobkyní tvrzený zásah, nutno uvést, že zásadním předpokladem věcného projednání žaloby na ochranu před nezákonným zásahem dle § 82 a násl. s. ř. s., ať již zápůrčí či určovací, je skutečnost, že se o takový zásah vůbec může jednat. Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v bodu [115] rozsudku ze dne 26. 3. 2021, č. j. 6 As 108/2019-39, č. 4178/2021 Sb. NSS, věc ŽAVES, potvrdil závěr formulovaný jím již dříve v bodu [63] rozsudku ze dne 21. 11. 2017, č. j. 7 As 155/2015-160, č. 3687/2018 Sb. NSS, věc EUROVIA (tento rozsudek byl posléze z jiných důvodů zrušen nálezem Ústavního soudu ze dne 15. 5. 2018, sp. zn. II. ÚS 635/18), že podmínky aktivní procesní legitimace jsou dány, bude-li žalobce ve vztahu k naříkanému „zásahu“ tvrdit myslitelné dotčení své právní sféry: „Je-li zjevné a nepochybné, že jednání popsané v žalobě nemůže být vzhledem ke své povaze, původci či jiným okolnostem ‚zásahem‘ ve smyslu legislativní zkratky v § 82 s. ř. s., i kdyby byla všechna tvrzení žalobce pravdivá, musí být taková žaloba odmítnuta podle § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s., jelikož chybí podmínka řízení spočívající v myslitelném tvrzení nezákonného zásahu. Soud zde bude přihlížet též k závěrům ustálené judikatury, jež dále vysvětluje, které úkony veřejné správy nezákonným zásahem nejsou a nemohou být.“ 6. V nyní projednávané věci se žalobkyně dle bodů 4., 5. žalobního petitu domáhala deklarace nezákonnosti zásahu spočívajícího v tom, že žalovaný městský úřad zahájil řízení o odstranění stavby oplocení, kdy důvodem této nezákonnosti měla být skutečnost, že v případě předmětného oplocení byly splněny podmínky stavebního zákona pro jeho stavbu bez jakéhokoli povolení, souhlasu či ohlášení. 7. Nejvyšší správní soud (dále též „NSS“) se opakovaně zabýval otázkou, zda samotné „vedení správního řízení“ může být nezákonným zásahem správního orgánu, přičemž vždy dospěl k závěru, že tomu tak není. V rozsudku ze dne 15. 4. 2015, č. j. 1 As 199/2014-81, uvedl: „K zásahu ve smyslu § 82 s. ř. s. může zpravidla dojít konkrétním nezákonným úkonem správního orgánu (např. nezákonným vstupem do obydlí, vykonáním nezákonné kontroly apod.), nikoliv však samotným vedením správního řízení. Nejvyšší správní soud sice připustil, že nezákonným zásahem může být zahájení a provádění daňové kontroly. Jedním z významných argumentů pro připuštění ochrany proti daňové kontrole cestou žaloby na ochranu proti nezákonnému zásahu je však skutečnost, že ne vždy musí tato kontrola vyústit v rozhodnutí, proti němuž lze brojit žalobou podle § 65 s. ř. s. [viz rozhodnutí rozšířeného senátu ze dne 31. 8. 2005, č. j. 2 Afs 144/2004-110 (735/2006 Sb. NSS)]. Obecně ale platí, že přezkoumání zákonnosti vedení správního řízení v rámci řízení o ochraně před nezákonným zásahem by bylo přezkumem předčasným a odporujícím systematice soudního řádu správního (blíže viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 4. 2009, č. j. 8 Aps 6/2007-256). […] Krajský soud, který se zabýval otázkou, zda předmětné správní řízení nadále probíhá, patrně vycházel z předpokladu, že vedení správního řízení pojmově může být zásahem ve smyslu § 82 s. ř. s., což je ale (jak je patrné z výše uvedeného) předpoklad nesprávný.“ 8. V odkazovaném rozsudku ze dne 17. 4. 2009, č. j. 8 Aps 6/2007-256, věc ArcelorMittal Ostrava, NSS konstatoval: „Účelem žaloby proti nezákonnému zásahu obecně není přezkum procesního postupu správního orgánu ve správním řízení. Tento postup může být předmětem přezkumu v rámci žaloby proti rozhodnutí správního orgánu, protože procesní stránka věci je neoddělitelnou součástí zákonnosti rozhodnutí. Ochranu ve vztahu ke správnímu řízení jako takovému platné právo nezabezpečuje možností úplně negovat vedení správního řízení žalobou na ochranu před nezákonným zásahem. K tomu slouží možnost podat žalobu proti rozhodnutí, v jehož vydání zpravidla vedení správního řízení vyústí.“ V tomto rozsudku NSS též uvedl, že „[p]řezkoumání zákonnosti vedení správního řízení v rámci řízení o ochraně před nezákonným zásahem by bylo přezkumem předčasným a odporujícím systematice soudního řádu správního“. 9. Obdobně i v rozsudku ze dne 29. 8. 2014, č. j. 5 Afs 34/2014-39, věc ROSS Holding, NSS konstatoval: „V případech, kdy je vedeno řízení, jehož výsledkem je vydání rozhodnutí, je vyloučeno, aby se adresát rozhodnutí domáhal ochrany před právními následky takového rozhodnutí žalobou podle § 82 a násl. s. ř. s., neboť má možnost domáhat se ochrany podle § 65 a násl. s. ř. s. Ochrana před nezákonným zásahem má tedy subsidiární povahu. Nejedná se tedy o alternativní zákonem danou rovnocennou možnost domáhat se ochrany veřejných subjektivních práv.“ 10. Analogicky se NSS vyslovil též v rozsudku ze dne 31. 10. 2018, č. j. 7 Afs 207/2018-23: „Nejvyšší správní soud současně konstantně uvádí, že v řízení o žalobě proti nezákonnému zásahu nelze podrobovat testu zákonnosti jednotlivé procesní úkony správního orgánu. Účelem žaloby proti nezákonnému zásahu obecně není přezkum procesního postupu správního orgánu ve správním řízení. K tomu slouží řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu podle § 65 a násl. s. ř. s.“ Srov. např. také rozsudek NSS ze dne 24. 3. 2016, č. j. 7 Afs 302/2015-80, v návaznosti na nějž Ústavní soud v usnesení ze dne 6. 12. 2016, sp. zn. I. ÚS 1144/16 (nalus.usoud.cz), poznamenal, že „nepřipuštění žaloby na ochranu před nezákonným zásahem v otázce zákonnosti samotného vedení správního řízení Ústavní soud již jako ústavně konformní aproboval (viz např. usnesení sp. zn. I. ÚS 1613/15 ze dne 29. 9. 2015)“. 11. Jak zmíněno již výše, na závěru, že vedení správního řízení (zde o odstranění stavby) nemůže být zásahem správního orgánu ve smyslu § 82 s. ř. s., ničeho nemění skutečnost, že nyní projednávanou zásahovou žalobou se žalobkyně domáhá toliko deklarace jeho nezákonnosti. Pojem „zásahu“ ve smyslu § 82 s. ř. s. je pojmem s jednotným obsahem. Nemůže-li být „vedení správního řízení“ zásahem pro účely zápůrčí zásahové žaloby, není jím ani pro účely zásahové žaloby určovací. 12. Stejně tak nemá na posouzení otázky, zda naříkaný zásah může být zásahem ve smyslu § 82 s. ř. s., žádný vliv tvrzený důvod jeho nezákonnosti (zde: splnění všech zákonných podmínek stavby). 13. Má-li jednotlivec za to, že s ním vedené správní řízení je nezákonné a má být ukončeno, je mu ve správním soudnictví poskytována ochrana formou nečinnostní žaloby dle § 79 a násl. s. ř. s. (pokud řízení stále běží) nebo žaloby proti rozhodnutí dle § 65 a násl. s. ř. s. (bylo-li řízení již skončeno), nikoli formou žaloby zásahové. Klíčové je v tomto ohledu zachování přístupu k soudní ochraně, ne však již její forma. Přístup k soudní ochraně byl v daném případě zachován, žalobkyně však zvolila nesprávný žalobní typ. 14. V tomto ohledu soud zvažoval, zda žalobkyni usnesením vyzve k úpravě žaloby na žalobu nečinnostní, shledal však, že takový postup by byl v daném případě nadbytečný. V prvé řadě je totiž zřejmé, že žalobkyně nevyčerpala prostředek, který jí procesní předpis stanoví k ochraně proti nečinnosti správního orgánu (§ 80 správního řádu), přičemž bezvýsledné vyčerpání tohoto prostředku ochrany je podmínkou řízení o nečinnostní žalobě (§ 79 odst. 1 s. ř. s.). Vedle toho je pak zjevné, že řízení o odstranění stavby je momentálně přerušeno na základě žádosti samotné žalobkyně o dodatečné povolení stavby. Případné pokračování v řízení o odstranění stavby tak má v rukou sama žalobkyně. Vedení soudního sporu by v takovém případě bylo absurdní. 15. Z uvedených důvodů soud výrokem II. tohoto usnesení odmítl dle § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. i žalobkyní podanou zásahovou žalobu, a to pro chybějící podmínku řízení spočívající v myslitelném tvrzení nezákonného zásahu, přičemž pro případnou změnu zásahové žaloby na žalobu nečinnostní v daném případě nebyly splněny podmínky. 16. O nákladech řízení soud rozhodl výrokem III. tohoto usnesení, a to na základě § 60 odst. 3 s. ř. s., podle něhož žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení, jestliže byla žaloba odmítnuta. Poučení: Proti tomuto usnesení lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Brno 29. června 2023 Petr Pospíšil v. r. předseda senátu