č. j. 31 Af 37/2022-78    ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Petra Šebka a soudců Mgr. Petra Sedláka, Ph.D. a JUDr. Václava Štencla, MA ve věci žalobce: Mgr. Jaroslav Fiala, advokát, IČ: 66245664 sídlem Jakubská 647/2, 110 00 Praha 1 proti   žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno za účasti osob zúčastněných na řízení: I. Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol., s.r.o., IČ: 02476649  sídlem Vlastina 602/23, Severní Předměstí, 323 00 Plzeň   II. Dopravní podnik hl. m. Prahy, IČO 00005886  sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 14. 6. 2022, č. j. ÚOHS-15227/2022/162, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení. IV. Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení.   Odůvodnění: I. Předmět řízení 1. Žalobou podanou ke Krajskému soudu v Brně brojil žalobce proti shora označenému rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen předseda Úřadu), kterým bylo v jeho výrocích II a III potvrzeno usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0661/2021/VZ, č. j. ÚOHS-10046/2022/500 ze dne 22. 3. 2022 a současně jím byl zamítnut rozklad podaný žalobcem. 2. Správní orgán prvního stupně svým rozhodnutím ve výroku II. podle § 257 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZZVZ), zastavil řízení v části týkající se návrhu na uložení zákazu plnění ve výroku uvedených smluv uzavřených zadavatelem – Dopravní podnik hl. m. Prahy s různými advokátními kancelářemi na plnění právních služeb, neboť v souvislosti s podáním návrhu žalobce na zahájení správního řízení ve věci uložení zákazu plnění smluv uvedených v návrhu nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 odst. 1 citovaného zákona na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. 3. Správní orgán prvního stupně svým rozhodnutím ve výroku III. podle § 257 písm. a) ZZVZ zastavil řízení v části týkající se návrhu na uložení zákazu plnění ve výroku uvedených smluv uzavřených zadavatelem – Dopravní podnik hl. m. Prahy s různými advokátními kancelářemi na plnění právních služeb, neboť nebyl ve vztahu k ve výroku uvedeným smlouvám připojen doklad o složení kauce ve výši podle § 255 odst. 1 ZZVZ a žalobce tento nedostatek návrhu ani ve lhůtě stanovené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže neodstranil. II. Obsah žaloby 4. Žalobce brojil proti napadenému rozhodnutí z toho důvodu, že postupem žalovaného dle „Stanoviska Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k výpočtu výše kauce dle § 255 odst. 1 a 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávaní veřejných zakázek ve znění pozdějších předpisů“ ze dne 23. 8. 2018 došlo ke zkrácení jeho práv, a též proto, že ve věci bylo rozhodováno na základě návrhu rozkladové komise, která s ohledem na předmět plnění a okruh vedlejších účastníků byla podjatá, jelikož v ní působí řada advokátů, kteří jsou přímými členy rozkladových komisí, popř. mají velmi úzké vazby na členy rozkladových komisí, a kteří byli dotčeni samotným sporem.  5. Konkrétně žalobce namítl, že při kontrole registru smluv zjistil, že zadavatel Dopravní podnik hl. m. Prahy, a.s. uzavřel s celkem 13 advokátními kancelářemi/advokáty několik desítek smluvních vztahů, jejichž předmětem je poskytování právních služeb, bez zadávacího řízení, ačkoliv byl povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení. Dlouhodobé obcházení zákona zadavatelem podle něj dokladuje následně uveřejněné zahájení řízení na právní služby. 6. Věcně se žalobce neztotožnil s výkladem § 255 ZZVZ, ke kterému přistoupil žalovaný, a to že „kauce je v případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy jednoznačně skládána ve vztahu ke každé návrhem napadané smlouvě“. Podle názoru žalobce je kauce dle citovaného ustanovení spojena s návrhem, nikoliv s jednotlivými smlouvami, u nichž je zákaz plnění navrhován. Jeho návrh nenaplňoval znaky účelového či šikanózního návrhu, naopak byl podán jako ucelený soubor porušení povinností zadavatele při zadávání veřejných zakázek na právní služby, kdy k tomuto nezákonnému postupu ze strany zadavatele dochází již řadu let a je nutné na takovéto porušení pohlížet jako na celek. Výkladem žalovaného by obecně došlo k znemožnění přezkumu nezákonných postupů zadavatelů při uzavírání smluvních vztahů s dodavateli. V projednávané věci bylo na předmětné smlouvy/objednávky nutno pohlížet jako na jedno plnění, tj. právní služby, které by mělo být posuzováno jako jedna veřejná zakázka na právní služby rozdělená na dílčí části.  III. Vyjádření žalovaného 7. Žalovaný ve svém vyjádření uvedl, že námitka podjatosti, tak jak ji vznesl žalobce, nebyla uplatněna řádně ani včas, neboť ji neuplatnil za trvání správního řízení, tj. včas. Žalobce jako osoba zákona znalá byl obeznámen s tím, že předseda Úřadu rozhoduje po návrhu rozkladové komise. Složení jednotlivých rozkladových komisí je veřejně dostupné na internetu. Stejně tak byli žalobci známí i jednotliví dodavatelé. Námitka podjatosti je dále neurčitá, neboť byla vznesena obecným způsobem vůči blíže nespecifikovanému okruhu osob, a nelze proto posoudit, zda některý ze členů rozkladové komise předsedy Úřadu má jakýkoliv poměr k věci. Dostatečný důvod pro pochybnosti o nepodjatosti jejích členů není podle něj to, že se jedná o advokáty. Dále předseda Úřadu uvedl po srovnání dodavatelů a členů rozkladové komise, že projednání případu se neúčastnila žádná osoba, která by měla jakýkoliv zjevný vztah k veřejné zakázce, jelikož se ho neúčastnili Mgr. A. H., LL.M. a JUDr. J. B. 8. Pokud jde o otázku kauce, setrval předseda Úřadu na tom, že pojem „návrh na uložení zákazu plnění smlouvy“ dle § 255 odst. 1 ZZVZ je třeba vykládat v materiálním smyslu jako žádost o uložení zákazu plnění konkrétní smlouvy, nikoliv ve smyslu formálním tak, že jde o podání označené „návrh na uložení zákazu plnění smlouvy“. Podle něj je smyslem a účelem zákonného ustanovení zabránit tomu, aby byl narušen princip právní jistoty stran smlouvy, která již byla uzavřena, zásahy zvenčí. O tom svědčí i dvojnásobná výše kauce za tento typ návrhu.  Návrh žalobce napadá více než jednu smlouvu a současně jde o smlouvy, které nemají zcela totožný okruh účastníků. Podaný návrh je proto nutné posuzovat v tom smyslu, že samostatně napadá každý jednotlivý právní vztah, který žalobce označil. S ohledem na tento výklad, dále na teleologický výklad uvedený v napadeném rozhodnutí a současně jazykový výklad § 255 odst. 1 zákona, který hovoří toliko o zákazu plnění smlouvy (v jednotném čísle) a nikoliv o zákazu plnění smluv (v množném čísle), má žalovaný za to, že jeho výklad povinnosti složit kauci za každou jednotlivou smlouvu, kterou žalobce v podaném návrhu označil, je výkladem správným a zákonným.  9. Stran Stanoviska Úřadu k výpočtu kauce uvedl, že to se v první části zabývá otázkou zaplacení kauce toliko ve vztahu k okamžiku placení a ve druhé části se vztahuje k problematice výkladu zaplacení kauce ve vztahu k nabídkové ceně. Žalobcem uvedený rozsudek se vztahuje k otázce placení kauce za podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, a proto je nelze aplikovat na daný případ. Nepřiléhavý je podle něj i žalobcem uváděný hypotetický příklad. IV.Posouzení věci 10. Krajský soud v Brně na základě včas podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí předsedy žalovaného v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2, věta první zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů; dále jen „s. ř. s.“), a řízení předcházející jeho vydání. Soud vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správních orgánů (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). Ve věci rozhodl bez nařízení jednání za splnění zákonných podmínek (§ 51 odst. 1 s. ř. s.). Při rozhodování vycházel z obsahu správního spisu, nad jehož rámec nebylo potřeba provádět dokazování. a. K výši kauce 11. V nyní projednávané věci byla soudu předložena k posouzení jediná právní otázka související s § 255 odst. 1 věta čtvrtá ZZVZ, dle které je navrhovatel v případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč, a to, zda se výše kauce odvíjí od samotného podání návrhu (tedy bez ohledu na počet smluv, u kterých se navrhovatel domáhá zákazu plnění), nebo naopak od jednotlivých smluv, u kterých se navrhovatel domáhá zákazu plnění, a které jsou v návrhu uvedeny. 12. Podle § 255 odst. 1 ZZVZ je ve lhůtě pro doručení návrhu navrhovatel, nejde-li o případ podle odstavce 2, povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. Za nabídkovou cenu se pro účely výpočtu této kauce považuje rovněž cena uvedená v předběžné nabídce. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč. V případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč. 13. Soud se ztotožňuje předsedou Úřadu v tom, že je třeba od sebe odlišovat situace před uzavřením smlouvy a po jejím uzavření. Zcela správně předseda Úřadu poukazuje na to, že po platném uzavření smlouvy má být smlouva všemi stranami dodržována v souladu s principem právní jistoty smluvních stran. Stejně tak předseda Úřadu správně návrh na uložení zákazu plnění smlouvy označuje jako zásah zvenčí, resp. zásah třetí strany do již existující smlouvy a smluvního plnění, ke kterému se smluvní strany zavázaly. S ohledem na uvedené je třeba přistoupit k výkladu čtvrté věty citovaného ustanovení. 14. Jazykový výklad čtvrté věty citovaného ustanovení nepřináší uspokojivou odpověď na spor mezi žalobcem a předsedou Úřadu. Lze ji totiž vyložit tak, že se jedná o kauci za návrh, tj. za celý návrh, nebo stejně tak, že se jedná o kauci za návrh na uložení zákazu plnění jediné smlouvy, tj. v případě, že se návrh obsahuje zákaz plnění více smluv, musí být zaplacena kauce za návrh na zákaz plnění každé smlouvy. 15. Žalobce v nyní projednávané věci vychází z toho, že zadavatel dlouhodobě porušoval zákon, když rozděloval zakázky na právní služby tak, aby se vyhnul povinnosti uzavřít smlouvu v zadávacím řízení dle ZZVZ po uveřejnění. Ale ani tato skutečnost nevede k tomu, aby se povinnost zaplatit kauci vztahovala pouze k návrhu, nikoliv ke smlouvám. Žalobce se totiž zjevně domáhá zákazu plnění jednotlivých smluv a při výkladu žalobce by bylo fakticky možné spojit do jediného návrhu na zákaz plnění smluv blíže neurčitý počet smluv bez ohledu na to, že např. v nyní projednávané věci jsou jednotlivé smlouvy spojeny osobou zadavatele a obdobným předmětem plnění. 16. Věta čtvrtá § 255 odst. 1 ZZVZ se vztahuje k § 254 ZZVZ, dle jehož odst. 1 může návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu a)    bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnit, ledaže uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2, b)   přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem nebo předběžným opatřením, c)    na základě postupu mimo zadávací řízení, ačkoli mu bylo pokračování v tomto postupu zakázáno rozhodnutím podle § 263 odst. 7, nebo d)   postupem podle § 135 odst. 3 nebo § 141 odst. 4, přičemž porušil pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému a tím ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele. 17. Podle § 254 odst. 2 ZZVZ v návrhu musí být uvedeno, kdy se navrhovatel dozvěděl o tom, že zadavatel uzavřel smlouvu postupem podle odstavce 1. 18. I z citovaného § 254 vyplývá, že návrh dle tohoto ustanovení má směřovat vůči konkrétní již uzavřené smlouvě, z čehož plyne, že i samotná kauce dle § 255 má být spojena se zákazem plnění konkrétní smlouvy. Návrh dle § 254 představuje promítnutí institutu „neúčinnosti smlouvy“ dle směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2007/66/ES, která v čl. 2d taktéž vychází z toho, že se v případě závěru o neúčinnosti smlouvy jedná o jedinou smlouvu (viz použitý singulár v různých jazykových mutacích směrnice). 19. Pro posouzení toho, co je základem kauce (tj. zda návrh, nebo smlouva), je s ohledem na uvedené podstatný rozdíl mezi návrhem proti úkonům zadavatele před uzavřením smlouvy a po jejím uzavření. Podle § 250 odst. 1 ZZVZ lze podat návrh (na přezkoumání úkonů zadavatele) proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti a) zadávacím podmínkám, b) dobrovolnému oznámení, c) vyloučení účastníka zadávacího řízení, d) rozhodnutí o výběru dodavatele, e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení; oproti tomu podle odst. 2 téhož ustanovení lze po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku či rámcové dohody podat pouze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254, a to i bez předchozího podání námitek. 20. Z citovaného ustanovení jasně vyplývá, že po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku se lze domáhat opatření pouze ve vztahu ke konkrétní smlouvě a konkrétnímu plnění, zatímco před jejím uzavřením lze uplatňovat postup proti jakémukoliv úkonu zadavatele, vč. toho, že důvodem konkrétní nezákonnosti v zadávacím řízení je i účelové rozdělení zakázky. 21. Samotné omezení kauce v případě nabídkové ceny (dle žalobcem odkazovaného rozsudku zdejšího soudu ze dne 9. 12. 2010, č. j. 62 Af 57/2010–535) vyplývá z nemožnosti určit nabídkovou cenu v případě rozdělení zakázky proto, že ještě nebyla podána nabídka, resp. proto, že nelze určit nabídkovou cenu. 22. Právě nabídková cena je základem pro výpočet kauce za návrh dle § 255 odst. 1 věta první až třetí. Jak vyplývá i z citovaného rozhodnutí zdejšího soudu, pokud byla zakázka rozdělena na jednotlivé části v souladu se zákonem, vychází se při stanovení kauce z nabídkové ceny, která se vztahuje k příslušné části veřejné zakázky. Podal-li navrhovatel nabídku ve vztahu k více částem veřejné zakázky, pak sečte jednotlivé nabídkové ceny týkající se jednotlivých částí veřejné zakázky, ve vztahu k nimž podal nabídku, a při výpočtu kauce (1%) vychází ze součtu takových nabídkových cen.; vždy je přitom limitován nejméně zákonným rozmezím. Teprve v případě, že nelze určit zákonem předpokládaný základ pro výpočet kauce, tj. nabídkovou cenu, je navrhovatel povinen zaplatit kauci stanovenou zákonem. Důvodů, pro které nemůže být nabídková cena stanovena, může být celá řada, např. podání návrhu před podáním vlastních nabídek. 23. Oproti tomu v případě návrhu dle § 255 odst. 1 věta čtvrtá je kauce spojena výlučně se smlouvou, a to ze shora uvedených důvodů odrážejících specifika tohoto konkrétního dozorového prostředku. Žalobce se domáhal jediným návrhem zákazu plnění celkem 72 smluv. Podle názoru soudu by procesně správně měl žalobce podat návrh proti plnění každé smlouvy samostatně, nicméně takový postup by představoval přílišný formalismus. Soud tak nepovažuje za nemožné brojit proti více uzavřeným smlouvám jediným návrhem, nicméně z hlediska kauce se k takovému návrhu musí přistupovat tak, že se jedná o návrhy proti jednotlivým smlouvám samostatně, tj. kauce se má stanovit za smlouvu, nikoliv za návrh. Obdobně tomu je např. při stanovení soudních poplatků za žalobu proti rozhodnutí správních orgánů, kdy základem pro poplatek je každé napadené rozhodnutí, nikoliv samotná žaloba, bez ohledu na jejich procesní a hmotnou provázanost. Jinou věcí je, zda by nemělo být obdobně jako v případě kauce za návrh proti úkonům zadavatele před uzavřením smlouvy stanoveno v rozmezí, které by limitovalo jak dolní, tak i horní hranici kauce v případě, že by se jednalo o smlouvy, které měly být předmětem jediné veřejné zakázky. Aktuální právní úprava nicméně takové omezení nemá a soud nemůže rozhodovat podle úvah de lege ferenda. 24. Soud proto konstatuje, že žalovaný nepochybil, pokud kauci stanovil za jednotlivé smlouvy, nikoliv za samotný návrh. b. K námitce podjatosti 25. Podjatost členů rozkladové komise nelze obecně dovozovat z toho, že byly zadavatelem soutěženy zakázky na právní služby, které mají být poskytovány advokáty, kteří působí i v rozkladové komisi Úřadu, případně na ně mají úzké vazby. Úřad má pro rozhodování o rozkladu k dispozici několik rozkladových komisí a jejich členy je řada advokátů i jiných odborníků z praxe. Je logické, že se jejich členové znají, i když nejsou přímo advokáty. Stejně tak je i logické, že zakázky na poskytování právních služeb advokáty se budou účastnit pouze advokátní kanceláře. Důsledkem toho bezpochyby je, že v rozkladových komisích Úřadu mohou být činní advokáti, kteří jsou činní v advokátních kancelářích, které se účastní veřejné zakázky, případně se může jednat o osoby, které se s nimi znají. Tomu se v oblasti práva nelze vyhnout. 26. Zcela obecně formulovaná námitka podjatosti členů rozkladové komise proto už z podstaty věci nemůže být úspěšná bez ohledu na to, zda byla nebo nebyla řádně uplatněna v řízení před správním orgánem. 27. Soud se nad rámec uvedeného zabýval tím, zda může námitka žalobce způsobit pochybnosti o nepodjatosti rozkladové komise in concreto, a dospěl k závěru, že nikoliv. 28. Rozkladová komise rozhodovala ve složení – předsedkyně Mgr. I. P. (která není advokátka), JUDr. Jindřich Vítek, Ph.D. (advokát v AK Grülich, Vítek & Partners), JUDr. Mgr. V. F. (který není advokátem), Mgr. Jan Hrazdíra (advokát v AK HKDW Holasek s.r.o., advokátní kancelář), JUDr. M. K. (který není advokátem) a Mgr. Ondřej Zmeškal (advokát v AK Zmeškal, Brno). 29. Dodavatelé právních služeb ve všech 72 smlouvách, které žalobce učinil předmětem svého návrhu, jsou HAVEL & PARTNERS s.r.o., ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., BRODEC & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol., s.r.o., KŠD LEGAL advokátní kancelář s.r.o., ACHOUR & PARTNERS advokátní kancelář, s.r.o., Advokátní kancelář Emil Flegel s.r.o., Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., Fröhlich & Partners, advokátní kancelář s.r.o. a PARALLAX LEGAL advokátní kancelář, s.r.o. 30. Z uvedeného plyne, že žádný ze členů rozkladové komise, kteří se podíleli na rozhodování nyní posuzované věci, není advokátem ani v jedné z advokátních kanceláří, které se následně staly dodavateli zadavatele. 31. Ani tato žalobní námitka není důvodná. V. Shrnutí a náklady řízení 32. Krajský soud na základě shora provedeného posouzení neshledal žalobu důvodnou, a proto ji zamítl ve smyslu § 78 odst. 7 s. ř. s. 33. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s. ř. s. Podle něj má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. V dané věci neúspěšný žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení a žalovanému v souvislosti s tímto řízením žádné náklady řízení nad rámec jeho běžné administrativní činnosti nevznikly. 34. Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení, neboť jim soudem nebyla uložena žádná povinnost, v souvislosti s níž by jim náklady vznikly (§ 60 odst. 5 s. ř. s. a contrario). Poučení: Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Brno 30. září 2024   Mgr. Petr Šebek v. r. předseda senátu