č. j. 30 A 16/2024 - 65     USNESENÍ Krajský soud v Hradci Králové rozhodl v senátu složeném z předsedy senátu JUDr. Jana Rutsche a soudkyň JUDr. Martiny Kűchlerové, Ph.D. a Mgr. Heleny Konečné ve věci žalobce: Ing. M. D. zastoupen advokátem JUDr. Janem Matějíčkem sídlem Politických vězňů 98, Kolín 3 proti žalovanému:  Městský úřad Semily sídlem Riegrovo náměstí 63, 513 01 Semily v řízení o žalobě na ochranu proti nečinnosti žalovaného, takto: I.      Žaloba se odmítá. II.      Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. III.      Žalobci se vrací z účtu krajského soudu zaplacený soudní poplatek ve výši 2 000 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Odůvodnění: 1.   Zdejšímu soudu byla Krajským soudem v Ústí nad Labem – pobočka Liberec postoupena žaloba žalobce, v níž se domáhá vydání rozsudku, kterým by byla žalovanému uložena povinnost „vydat rozhodnutí o návrhu žalobce na odstranění liniové stavby nadzemního vedení vysokého napětí VN 35 KV na pozemcích st. XA o výměře 83m2, č. XB o výměře 648 m2, č. XC o výměře 241 m2, č. XD o výměře 1000 m2, č. XE o výměře 448 m2, č. XF o výměře 272 m2, č. XG o výměře 2062 m2 a č. XH o výměře 592 m2, zaps. na LV č. v katastru nemovitostí pro obec, kat. území u Katastrálního úřadu pro Liberecký kraj, katastrální pracoviště Semily a na pozemcích č. XI o výměře 608 m2, zaps. na LV č. a č. XJ o výměře 215 m2, zaps. na LV č. v témže katastrálním území (dále také jen „Stavba“ – pozn. krajského soudu) do jednoho měsíce ode dne právní moci tohoto rozsudku.“  2.   Žalobce za účelem ochrany svých veřejných subjektivních práv zvolil žalobu na ochranu proti nečinnosti žalovaného. 3.   Uvedl, že jako vlastník shora uvedených pozemků podal u žalovaného coby místně příslušného stavebního úřadu návrh na zahájení řízení o odstranění Stavby, v němž podrobně uvedl, z jakých důvodů tak činí a přiložil k němu i potřebné podklady. 4.   Žalovaný mu však po provedeném místním šetření sdělil, že důvody pro zahájení žalobcem požadovaného správního řízení neshledal (dopis ze dne 19. 4. 2023). Žalobce se proto dne 23. 11. 2023 obrátil na Krajský úřad Libereckého kraje s návrhem opatření proti nečinnosti dle § 80 správního řádu. Ten mu však přípisem ze dne 16. 1. 2024 sdělil, že správní orgán I. stupně nečinný není. Dalším podáním ze dne 8. 2. 2024 žalobce znovu požádal odvolací orgán o rozhodnutí ve věci. Dne 14. 2. 2024 mu bylo sděleno, že ve věci rozhodnuto nebude z důvodů, které sice podrobně, ale podle žalobce nesprávně odvolací orgán ve svém sdělení uvedl.  5.   Žalobci proto dle jeho přesvědčení nezbývá, než se domáhat ochrany proti nečinnosti správního orgánu postupem dle § 79 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.).  Dle jeho názoru je pro posouzení věci důležité, že řízení bylo zahájeno doručením jeho návrhu na odstranění nepovolené a neoprávněné Stavby správnímu orgánu I. stupně podle § 44 odst. 1 správního řádu, v řízení byl proveden alespoň jeden důkaz, avšak rozhodnuto nebylo. Vydání rozhodnutí se správní orgány obou stupňů za každou cenu brání.  Toho se domáhá podanou žalobou, když zatím je nadbytečné zkoumat, zda je návrh na odstranění Stavby důvodný či nikoliv, neboť právě o tom má být rozhodnuto. Žaloba je podána včas, protože poslední úkon odvolacího orgánu vůči žalobci byl učiněn 14. 2. 2024. 6.   Ve vyjádření k žalobě žalovaný uvedl, že řízení o odstranění stavby je dle § 129 stavebního zákona řízením vedeným z moci úřední. Přípis žalobce ze dne 11. 8. 2022 proto posoudil jako podnět k zahájení řízení z moci úřední dle § 42 správního řádu. Skutečnosti uvedené v podnětu prověřil, důvody pro zahájení řízení o odstranění Stavby neshledal, o čemž žalobce informoval. Za tohoto stavu věci tak dle žalovaného žalobce není k podání nečinnostní žaloby aktivně legitimován. Proto navrhl, aby soud žalobu odmítnul. Pro případ, že by se s tímto názorem soud neztotožnil, navrhl, aby soud žalobu zamítnul, protože důvody pro zahájení řízení o odstranění Stavby neexistují. 7.   Krajský soud se nejprve zabýval otázkou, zda jsou splněny podmínky řízení, tak jak jsou definovány v dikci § 79 odst. 1s. ř. s. Dle tohoto ustanovení platí, že: „Ten, kdo bezvýsledně vyčerpal prostředky, které procesní předpis platný pro řízení u správního orgánu stanoví k jeho ochraně proti nečinnosti správního orgánu, může se žalobou domáhat, aby soud uložil správnímu orgánu povinnost vydat rozhodnutí ve věci samé nebo osvědčení. To neplatí, spojuje-li zvláštní zákon s nečinností správního orgánu fikci, že bylo vydáno rozhodnutí o určitém obsahu nebo jiný právní důsledek.“    8.   Výsledkem úspěšné nečinností žaloby tak je uložení povinnosti správnímu orgánu vydat rozhodnutí ve věci samé nebo osvědčení (soud však nemá vliv a ani nemůže zasahovat do obsahu takového rozhodnutí či osvědčení). Pro to, aby mohlo dojít k vydání rozhodnutí, je však nutné, aby probíhalo správní řízení, jehož výsledkem může vydání rozhodnutí ve věci samé být. Uvedený předpoklad, tedy probíhající správní řízení, ve kterém by se žalobce domáhal vydání rozhodnutí pro nečinnost správního orgánu, však v nyní posuzované věci splněn není. V tom se žalobce mýlí. 9.   Ze znění § 129 odst. 1 stavebního zákona totiž jednoznačně plyne, že řízení o odstranění stavby je řízením, které je zahajováno výhradně z úřední moci (a zároveň i z úřední povinnosti) stavebního úřadu ve smyslu § 46 správního řádu (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 4. 2015, č. j. 3 As 96/2014-40), nikoliv řízením zahajovaným na základě žádosti ve smyslu § 44 správního řádu. Žádné z žalobcových podání, která zmiňuje v žalobě, adresovaných žalovanému tak nebylo způsobilé řízení o odstranění Stavby zahájit. Žalovaný postupoval správně, pokud je vyhodnotil a přistupoval k nim toliko jako k podnětům, aby bylo zahájeno řízení z moci úřední ve smyslu § 42 správního řádu.  10. Žaloba tedy vychází z mylné premisy, že řízení o odstranění Stavby bylo zahájeno, že probíhá, ale ze shora uvedeného důvodu tomu tak není. 11. Na uvedenou procesní situaci, resp. na možnost ochrany žalobcových práv, ovšem dopadá jiný žalobní typ, a to konkrétně žaloba na ochranu před nezákonným zásahem, pokynem nebo donucením správního orgánu ve smyslu § 82 a násl. s. ř. s. 12. Z rozhodnutí rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu, konkrétně z jeho rozsudku ze dne 26. 3. 2021, č. j. 6 As 108/2019-39, totiž plyne, že: „I. Ten, kdo tvrdí, že je dotčen na svém hmotném právu faktickou nečinností stavebního úřadu, který v rozporu s § 129 odst. 2 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu nezahájil řízení o odstranění nepovolené stavby (nepovolené terénní úpravy), se může bránit proti takové faktické nečinnosti správního orgánu žalobou na ochranu před nezákonným zásahem (§ 82 násl. s. ř. s.). Vyhoví-li soud takové žalobě, určí, že nezahájení řízení z moci úřední je nezákonným zásahem a současně přikáže stavebnímu úřadu zahájit řízení podle § 129 odst. 2 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu. II. Pokud nebude zásahová žaloba odmítnuta proto, že v žalobě označené jednání nemůže být již z povahy věci nezákonným zásahem [§ 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s.], je namístě zkoumat její přípustnost z hledisek § 85 s. ř. s., části věty před středníkem. Soud si musí nejprve ujasnit, zda projednávaná žaloba je „zápůrčí“, tj. směřuje proti zásahu, který doposud nebyl ukončen, anebo „určovací“, tedy směřuje proti zásahu, který již ukončen byl. Zatímco u určovací žaloby nezkoumá, zda se žalobce ochrany před zásahem či jiné formy nápravy mohl domáhat jinými právními prostředky, a pokud ano, zda tak učinil, u zápůrčí žaloby takové zkoumání provést musí. Zjistí-li, že uvedené právní prostředky měl žalobce k dispozici, avšak nevyužil jich, musí soud žalobu odmítnout podle § 46 odst. 1 písm. d) ve spojení s § 85 s. ř. s. III. Neuplatnil-li žalobce před podáním žaloby na ochranu před nezákonným zásahem správního orgánu spočívajícím v jeho faktické nečinnosti ve věci zahájení správního řízení z moci úřední podnět podle § 42 správního řádu, respektive podnět nadřízenému správnímu orgánu k přijetí opatření proti nečinnosti (§ 80 odst. 2 správního řádu), soud žalobu odmítne pro nepřípustnost podle § 46 odst. 1 písm. d) ve spojení s § 85 s. ř. s.“ 13. Žalobce tedy nezvolil správný žalobní typ. Uvedenou procesní situací se ve své judikatuře zabýval opakovaně Nejvyšší správní soud. Jeho většinová judikatura vychází z toho, že není-li důvod pochybovat, jaký žalobní typ žalobce použil, nemůže soud o své vlastní vůli překvalifikovat žalobu, a to např. že změní žalobu nečinností na žalobu zásahovou (k tomu viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 5. 2013, č. j. 1 Ans 21/2012 – 42, bod 27, shodně nález Ústavního soudu ze dne 15. 1. 2019, sp. zn. III. ÚS 2634/18, bod 61). Krajský soud nemůže v tomto rozsahu žalobce ani nijak poučovat (k tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 5. 2013, č. j. 1 Ans 21/2012 – 42, bod 22, ze kterého plyne, že soud nemůže účastníka řízení poučovat o tom, čeho se má ve své žalobě dožadovat, aby byl ve věci úspěšný, případně jak má formulovat žalobní petit). Výjimku judikatura přináší jen pro případ judikatorního odklonu, případně předchozí roztříštěné judikatury soudů, kdy nelze žalobce postihovat za to, že postupoval v souladu s předchozí judikaturou (k tomu viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 5. 2017, č. j. 9 As 329/2016 – 42, bod 50). Určitý judikatorní předěl ve prospěch žalobců byl nastíněn (spíše obecněji) v rozsudku rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 11. 2017, č. j. 7 As 155/2015 – 160, bod 62, nicméně uvedené rozhodnutí bylo v roce 2018 zrušeno nálezem Ústavního soudu ze dne 15. 5. 2018, sp. zn. II. ÚS 635/18. 14. V posuzované věci je navíc z obsahu žaloby zcela zřejmé, že žalobní typ (nečinnostní žalobu) zvolil žalobce zcela vědomě a záměrně, protože nesouhlasil s poučením, kterého se mu dostalo od Krajského úřadu Libereckého kraje v přípise ze dne 14. 2. 2024, že za dané situace se žalobce může domáhat ochrany svých práv žalobou proti nezákonnému zásahu dle § 82 a násl. s. ř. s. (viz poslední strana žaloby). 15. S ohledem na výše uvedené tak krajskému soudu nezbývá než konstatovat, že žalobce (nadto zastoupen) zvolil konkrétní žalobní typ (žalobu na ochranu před nečinností správního orgánu), to však za situace, kdy uvedený žalobní typ na posuzovanou skutkovou a právní situaci s ohledem na vše výše uvedené nedopadá. K projednání a věcnému rozhodnutí věci z titulu podané nečinností žaloby nejsou splněny procesní podmínky, neboť před žalovaným správním orgánem není zahájeno správní řízení, v jehož rámci by tento mohl být nečinný. 16. Veden výše uvedenými judikatorními závěry, ale i výkladem dikce § 79 odst. 1 s. ř. s., krajský soud žalobu odmítl dle § 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s. 17. Výrok o nákladech řízení se opírá o ustanovení § 60 odst. 3 s. ř. s., podle něhož žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení, bylo-li řízení zastaveno nebo žaloba odmítnuta (výrok II.). 18. Krajský soud taktéž rozhodl o vrácení soudního poplatku uhrazeného žalobcem a to v plné výši. Vychází přitom z § 10 odst. 3 věty třetí zákona č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, neboť návrh na zahájení řízení byl před prvním jednáním odmítnut (výrok III.). Poučení: Toto rozhodnutí nabývá právní moci dnem doručení účastníkům (§ 54 odst. 5 s. ř. s.) Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.  Hradec Králové 6. května 2024 JUDr. Jan Rutsch v. r. předseda senátu