18Ad 39/2012-20           ČESKÁ  REPUBLIKA   ROZSUDEK                                          JMÉNEM  REPUBLIKY      Krajský soud v Ostravě rozhodl samosoudcem JUDr. Petrem Indráčkem v právní věci žalobce J.  K., proti žalované České správě sociálního zabezpečení se sídlem Praha 5, Křížová 25, o žalobě proti rozhodnutí ze dne 3.5.2012,  o změně rozhodnutí žalované ze dne 20.9.2011, o starobní důchod,    t a k t o :    I.  Žaloba  s e    z a m í t á .              II. Žádný z účastníků    n e m á    právo na náhradu nákladů řízení.                                                      O d ů v o d n ě n í :          Rozhodnutím ze dne 20.9.2011 žalovaná Česká správa sociálního zabezpečení přiznala žalobci od 19.9.2010 starobní důchod  ve výši 8.363,- Kč měsíčně podle § 31 odst. 1 zákona č.  155/1995 Sb., ve znění pozdějších předpisů s přihlédnutím k čl. 52 odst. 1  nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 883/2004 s tím, že tento starobní důchod od ledna 2011 náleží žalobci dle nařízení vlády č. 281/2010 Sb. ve výši 8.670,- Kč měsíčně.               Žalobce proti uvedenému rozhodnutí žalované podal námitky, o kterých žalovaná rozhodla shora uvedeným napadeným rozhodnutím a to tak, že své rozhodnutí ze dne 20.9.2011 změnila tak, že žalobci přiznává podle § 31 odst. 1 zákona č. 155/1995 Sb., v platném znění a s přihlédnutím k čl. 52 odst. 1  nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 883/2004 starobní důchod od 19.9.2010 ve výši 8.384,- Kč. Tento důchod náleží žalobci od ledna 2011 dle nařízení vlády č. 281/2010 Sb. ve výši 8.692,- Kč a od ledna 2012 podle vyhlášky Ministerstva práce a sociálních věcí ČR č.  286/2011 Sb. ve výši 8.834,- Kč.       Ve včas podané žalobě žalobce žalované  vytýkal, že při provedení výpočtu jeho starobního důchodu nepostupovala správně, pokud při výpočtu tohoto důchodu vykázala dobu jeho expertní činnosti v Německu v době od 1.1.1986 do 30.4.1990 jako dobu vyloučenou. Žalobce je přesvědčen, že žalovaná měla postupovat podle ust. § 44 odst. 4 vyhlášky č. 149/1998 Sb., tj. „vycházet z právní fikce, že za hrubý výdělek experta v zahraničí se považuje jeho měsíční hrubý výdělek, který mu náleží v průměru za posledních 12 kalendářních měsíců před vysláním do zahraniční“. V této souvislosti žalobce odkázal na dosažené výdělky od prosince 1984 do listopadu 1985, kdy si podle evidenčního listu důchodového zabezpečení vystaveného Spotřebním družstvem Budoucnost vydělal celkem 35.509,- Kč. Tím, že žalovaná tak nepostupovala, výrazně ovlivňovala negativně i výši jeho osobního vyměřovacího základu. K uvedenému žalobce dodal, že pro případ, že soud jeho požadavek na zápočet „fiktivního příjmu z předchozí výdělečné činnosti ve smyslu ust. § 44 odst. 4 vyhl. č. 149/1988 Sb. neuzná pak požaduje, aby do doby jeho působení experta v Německu (od 1.1.1986 do 30.4.1990) dosadila žalovaná tzv. indexované průměrné výdělky ve smyslu koordinačních předpisů účinných od 1.5.2010“.        Jako další žalobní námitku vytýkal žalobce žalované, že mu nezhodnotila dobu nemoci od 23.5.1990 do 30.11.1990, jakožto náhradní dobu a zároveň dobu vyloučenou s odůvodněním, že se žalobci nepodařilo prokázat nárok na nemocenské v době jeho nemoci. Žalobce nesporně prokázal, že dne 23.4.1990 utrpěl nepracovní úraz, jehož léčení si vyžadovalo pracovní neschopnost trvající až do 30.11.1990. K tomu žalobce dodal, že nemocenské dávky sice nepobíral, avšak nikoliv proto, že by na ně neměl nárok, ale v důsledku liknavosti jeho zaměstnavatele. Podle názoru žalobce se žalovaná měla zabývat otázkou, zda na nemocenské měl nárok a nikoliv tím, zda toto nemocenské bylo skutečně vypláceno.       Jako další žalobní bod žalobce namítal, že v napadeném rozhodnutí je chybně uvedeno rozhodné období pro zjišťování výdělků pro účely stanovení výše důchodu přiznaného od 19.9.2010. Žalovaná toto období uvedla jako roky 1986 až 2010, ačkoliv správně má jít o roky 1986 až 2009 v souladu s ust. § 18 zákona č. 155/1995 Sb.        Žalovaná navrhovala zamítnutí žaloby žalobce jako nedůvodné.        Krajský soud provedl důkaz napadenými rozhodnutím žalované ze dne 3.5.2012 č.j. X, obsahem připojeného dávkového spisu žalobce, žalobcem předloženými listinnými důkazy (které jsou rovněž obsaženy v dávkovém spise)  a poté dospěl k závěru, že žaloba není důvodná.              Z hlediska skutkových zjištění, vyplývajících z předloženého dávkového spisu žalobce ve vztahu k obsahu žalobou napadeného rozhodnutí žalované a k uplatněným žalobním bodům vzal v daném případě krajský soud za prokázáno, že žalovaná rozhodnutím ze dne 20.9.2011 č.j. X přiznala žalobci starobní důchod podle § 31 odst. 1 zákona č. 155/1995 Sb., ve znění pozdějších předpisů a s přihlédnutím k čl. 52 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 882/2004  starobní důchod ve výši 8.363,- Kč s tím, že tento důchod činí od ledna 2011 podle nařízení vlády č. 281/2010 Sb. 8.670,- Kč měsíčně. Žalobce podal proti tomuto rozhodnutí námitky, podle kterých mu nebyly zhodnoceny vyměřovací základy za dobu pojištění získané na území Rakouska, Irska a Německa. Současně poukazoval na to, že mu nebylo započteno 214 dní nemocenské v době od 1.5.1990 do 30.11.1990. Žalovaná na základě těchto námitek přezkoumala napadené rozhodnutí a dodatečným šetřením zjistila, že žalobci lze pro účely důchodového pojištění zhodnotit dobu vedení v evidenci uchazečů o zaměstnání od 1.2. do 18.9.2010, kdy mu byla poskytována podpora v nezaměstnanosti. O námitkách rozhodla žalovaná shora uvedeným žalobou napadeným rozhodnutím. V odůvodnění také uvedla, že  zhodnotila žalobci dobu od 12.12.1985 do 30.4.1990, kdy působil jako gastronomický odborník – expert v Berlíně, a to jako dobu zaměstnání s tím, že výdělky dosahované v tomto období byly pro stanovení osobního vyměřovacího základu vyloučeny.  V odůvodnění žalovaná také uvedla, že  dobu od 1.5.1990 do 30.11.1990 nemohla žalobci zhodnotit jako náhradní dobu pojištění, neboť nebyl prokázán nárok žalobce na nemocenské dávky v této době. Součástí dávkového spisu je fotokopie evidenčního listu o době zaměstnání a výdělku vystaveného dne 18.7.1991 Spotřebním družstvem Budoucnost  v Ostravě, na němž je  potvrzeno zaměstnání žalobce od 16.6.1980 do 20.11.1985. Na témže evidenčním listě je dále uveden rok 1990, u něhož je uveden počet dnů nemocenské 199 a poznámka „ND placeny jako expertu v zahraničí“. Z hlášení o ukončení pracovní neschopnosti ze dne 11.9.1990 vyplývá, že žalobce byl práce neschopen od 23.4.1990 do 30.11.1990. Podle průkazu o trvání pracovní neschopnosti byl žalobce práce neschopen ke dni 30.10.1990. Dávkový spis obsahuje mimo jiné osobní list důchodového pojištění žalobce, z něhož vyplývá, že  doba od 1.1.1986 do 30.4.1990 je skutečně vykázána a započtena jako doba zaměstnání, avšak zároveň jako doba vyloučena pro výpočet výše poměrné části starobního důchodu (za toto období není na osobním listě důchodového pojištění vykázán vyměřovací základ). Z téhož osobního listu důchodového pojištění je zjistitelné, že  jako doba pojištění není vykázána žalobcem tvrzena doba nemoci od 23.5. do 30.11.1990. Z osobního listu důchodového pojištění je také zřejmé, že vyměřovací základ byl žalobci pro účely výpočtu výše poměrné části starobního důchodu a pro výpočet osobního vyměřovacího základu brán za roky 1986 až 2009.       Z přípisu Pražské správy sociálního zabezpečení ze dne 8.11.2011 krajský soud zjistil, že obdržela z archivu Státního podniku Pražské restaurace toliko zápočtový list žalobce s tím, že nebylo možno nic dalšího dohledat, co do jeho nároku na nemocenské dávky v předmětném období.       Krajský soud přezkoumal napadené výroky rozhodnutí v mezích žalobních bodů, vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování žalované (ust. § 75 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního - dále jen     s.ř.s.), tedy ke dni  3.5.2012 a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná.           Prvním žalobním bodem v daném případě bylo to, že žalobce nesouhlasil, aby za dobu jeho činnosti experta v zahraničí od 1.1.1986 do 30.4.1990 nebyly dosazené výdělky za dobu od prosince 1984 do listopadu 1985 s poukazem na ust. § 44 odst. 4 vyhlášky č. 149/1988 Sb. V této souvislosti žalobce odkazoval na evidenční list důchodového zabezpečení bývalého zaměstnavatele Spotřební družstvo Budoucnost v Ostravě. Žalobce také v této souvislosti poukázal na to, že postup žalované se odráží ve výši procentní výměry jeho starobního důchodu. Podle ust.           § 13 odst. 1 zákona č. 155/1995 Sb. se za doby pojištění považují též doby zaměstnání získané před 1.1.1996 podle předpisů platných před tímto dnem. Žalobce v uváděném období vykonával práce tzv. experta v zahraničí. Jednalo se podle § 44 vyhl. č. 149/1988 Sb. o kategorii osob - účastníky sociálního zabezpečení, u kterých pro účely důchodového zabezpečení byl za hrubý výdělek považován měsíční hrubý výdělek, který jim náležel v průměru za posledních 12 kalendářních měsíců před vysláním do zahraničí (§ 44 odst. 4 citované vyhlášky). S účinností od 1.8.1991 byla úprava důchodového zabezpečení pro tuto zvláštní skupinu zrušena zákonem č. 306/1991 Sb. V ustanovení § 175 odst. 3 vyhlášky č. 149/1988 Sb. je pak stanoveno, že v rozsahu a za podmínek stanovených předpisy platnými před 1.5.1990 se hodnotí před tímto dnem doba činnosti doba expertů v zahraničí, pokud taková doba započala před tímto dnem a trvá po 30.4.1990; obdobně pak při úplném zrušení institutu experta v zahraničí ke dni  1.8.1991 byla přijata přechodná úprava v ust. § 175 odst. 6 citované vyhlášky pro dobu po 30.4.1990.  Podle ust. § 16 odst. 4 zákona č. 155/1995 Sb. jsou před 1.1.1996 vyloučenými dobami doby, které se podle předpisů platných před tímto dnem vylučovaly při zjišťování hrubých výdělků pro účely výpočtu průměrného měsíčního výdělku. Předpisem platným před 1.1.1996 je vyhl. č. 149/1988 Sb., která stanoví     v § 12 odst. 7 písm. c), že z kalendářního roku se vylučují doby zaměstnání v cizině, nejde-li o pracovníky v zahraničí a o doby započtené dle § 10 zákona č. 100/1988 Sb. Do 1.8.1991 toto ustanovení obsahovalo výjimku pro experty v zahraničí a zákon č. 306/1991 Sb. pro tuto kategorii pracovníků  nepřijal jiná přechodná ustanovení než v § 175 odst. 6 vyhlášky č. 149/1988 Sb. Z uvedeného plyne, že po zrušení veškerých pravidel platících pro experty v zahraničí není jiné právní úpravy než hodnocení dob a stanovení výpočtového základu podle předpisu o sociálním zabezpečení platným před 1.8.1991, tedy zejména § 12 odst. 7 písm. e) a § 44 odst. 4 vyhl. č. 149/1988 Sb., ve znění účinném před 1.8.1991. Důsledkem shora uvedené právní úpravy přijaté v roce 1991 je to, že doba činnosti experta v zahraničí pro účely stanovení výše výpočtového základu bude dobou vyloučenou, což ve svém důsledku znamená, že výdělková úroveň dosažená před vysláním do zahraničí bude garantována (srov. rozsudek NSS ze dne 12.3.2008 sp. zn. 6Ads 141/2007). Z uvedených příčin není proto možné tuto žalobní námitku považovat za důvodnou včetně jeho požadavku, aby žalovaná „dosadila tzv. indexované průměrné výdělky ve smyslu koordinačních předpisů účinných od 1.5.2010“ (zřejmě míněno nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 987/2009, neboť tento problém uvedené nařízení výslovně neupravuje.             Další žalobní námitkou žalobce bylo nezhodnocení doby pracovní neschopnosti od 23.5. do 30.11.1990, jakožto doby náhradní a zároveň doby vyloučené. Žalobce v této souvislosti poukázal na to, že do 30.4.1990 trval jeho pracovní poměr                      u Pražských restaurací. Nemocenské dávky v této době sice nepobíral, avšak nikoliv proto, že by na ně neměl nárok, ale pro liknavost jeho bývalého zaměstnavatele. Jak již bylo zmíněno shora, podle ust. § 13 odst. 2 zákona č. 155/1995 Sb. se za dobu pojištění považují též doby zaměstnání získané před 1.1.1996 podle předpisů platných před tímto dnem. V době uvedené pracovní neschopnosti žalobce platilo ust. § 9 odst. 1 písm. f) zákona č. 100/1988 Sb., podle kterého se do doby zaměstnání započítá doba, po kterou měl občan nárok na nemocenské, peněžitou pomoc v mateřství a pomoc při ošetřování člena rodiny, doba po kterou byl muži z důvodu péče o dítě poskytován příspěvek nebo peněžitá pomoc, a doba ošetřování (péče) člena rodiny po uplynutí období, po které občan pobíral podporu při ošetřování člena rodiny, pokud v této době zaměstnání trvalo. Podmínkou zápočtu uvedených dob bylo, že zaměstnání trvalo alespoň jeden rok.  Je nesporné, že v době od  1.5. do 30.11.1990 podle fotokopie potvrzení o pracovní neschopnosti žalobce skutečně ve stavu pracovní neschopnosti byl. Aby ovšem uvedenou dobu bylo možno do celkové doby pojištění jako náhradní dobu započíst a zároveň tuto dobu vyloučit při výpočtu osobního vyměřovacího základu pro účel výpočtu výše poměrné části starobního důchodu, muselo by být v řízení skutečně prokázáno, že za tuto dobu žalobce měl nárok na nemocenské dávky dle shora citovaného zákonného ustanovení, resp. že mu tyto dávky byly vypláceny. Žalobce v průběhu řízení prokazoval, že tyto dávky nemocenského pojištění skutečně uplatňoval u Pražských restaurací, státní podnik, závod Automat Koruna, ovšem sám uvedl, že z důvodu liknavosti bývalého zaměstnavatele mu tyto dávky propláceny nebyly. Že měl nárok na nemocenské dávky v uvedeném období nelze ani dovodit z fotokopie  evidenčního listu o době zaměstnání a výdělku vystaveného Budoucnosti, Spotřebním družstvem v Ostravě potvrzujícím, že žalobce u této organizace byl zaměstnán do 20.11.1985, přičemž za rok 1990 (tedy 5 let po ukončení pracovního poměru) obsahuje údaj o tom, že „DN placeny jako expertu v zahraničí“ a počet dnů pracovní neschopnosti 199. Ani tuto žalobní námitku nelze proto uznat jako důvodnou.       Co se týče žalobcovy námitky, že v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí je uváděno nesprávné rozhodné období pro výpočet starobního důchodu, a to od roku 1986 do roku 2010, ačkoliv ve smyslu ust. § 18 zákona č. 155/1995 Sb. měly být správně uvedeny roky 1986 až 2009, je tato žalobcova námitka důvodná, nicméně však jde o administrativní pochybení žalované v písemném vyhotovení jejího rozhodnutí, které na správnost výpočtu starobního důchodu žalobce nemělo vliv. Z dokladů o výpočtu tohoto důchodu totiž je jednoznačné, že žalovaná správně vycházela z rozhodného období za roky 1986 až 2009 a že tak postupovala v souladu s § 18 zákona č. 155/1995 Sb., dle kterého mimo jiné rozhodné období pro stanovení osobního vyměřovacího základu končí kalendářním rokem, který bezprostředně předchází roku přiznání důchodu. Uvedené pochybení tedy nemá ve svém důsledku porušení zákonnosti napadeného rozhodnutí, pro které by krajský soud musel rozhodnutí žalované zrušit.         Soud  vzhledem k výše uvedenému a v souladu s ust. § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl žalobu jako nedůvodnou.           Žádnému z účastníků nebylo přiznáno právo na náhradu nákladů řízení, neboť žalobkyně v řízení úspěšná nebyla a žalovaná na jejich náhradu nárok ze zákona nemá (ust. § 60 odst. 2 s.ř.s. a ust. § 118d zák.č. 582/1991 Sb. v platném znění).   P o u č e n í : Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu   soudu   v  Brně ve lhůtě dvou týdnů ode dne doručení                  jeho písemného vyhotovení, a   to písemně,  ve dvojím vyhotovení. Podmínkou řízení o kasační stížnosti je povinné zastoupení stěžovatele advokátem, pokud stěžovatel sám nemá vysokoškolské právnické vzdělání.     V Ostravě dne 23. května 2013                                                                           Samosoudce:                                                                    JUDr. Petr Indráček