65Ad 3/2014-36         ČESKÁ REPUBLIKA   ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY       Krajský soud v Ostravě – pobočka v Olomouci rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Jiřího Gottwalda a soudců Mgr. Barbory Berkové a JUDr. Zuzany Šnejdrlové, Ph.D., v právní věci žalobce D. K., místem podnikání K. III, K. 16, zastoupeného JUDr. Radkem Židlíkem, advokátem se sídlem ve Zlíně, Třída Tomáše Bati 1560, proti žalovanému Státnímu úřadu inspekce práce se sídlem v Opavě, Kolářská 13, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 19. 3. 2014, č. j. 581/1.30/14/14.3, ve věci správního deliktu,   t a k t o :    I. Rozhodnutí Státního úřadu inspekce práce ze dne 19. 3. 2014, č. j. 581/1.30/14/14.3, se  z r u š u j e  a věc se  v r a c í  žalovanému k dalšímu řízení.        II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení částku 11.228 Kč do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám JUDr. Radka Židlíka, advokáta se sídlem ve Zlíně, Třída Tomáše Bati 1560. O d ů v o d n ě n í:    Žalobou podanou v zákonné lhůtě se žalobce domáhal zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 19. 3. 2014, č. j. 581/1.30/14/14.3, jímž bylo zamítnuto odvolání žalobce a potvrzeno rozhodnutí Oblastního inspektorátu práce pro Moravskoslezský kraj a Olomoucký kraj (dále jen „správní orgán I. stupně“) ze dne 2. 1. 2014, č. j. 24/10.72/14/14.3. Tímto rozhodnutím byl žalobce uznán vinným ze spáchání správního deliktu podle ustanovení § 140 odst. 1 písm. c) zákona o zaměstnanosti tím, že umožnil fyzické osobě F. Š. v době od 1. 1. 2012 do 17. 9. 2012 na svém pracovišti v konkrétně nespecifikované dny, v době od 1. 1. 2012 do 31. 5. 2012 – Vila Šárka, Velké Losiny, v době od 1. 3. do 31. 3. 2012 Davidův Mlýn Kružberk, v období od 1. 5. 2012 do 31. 5. 2012 elektrárna Počerady, v době od 1. 6. 2012 do 30. 6. 2012 ABB Praha, v době od 1. 7. 2012 do 31. 7. 2012 On Seminoconductor Czech Republic s.r.o. Rožnov pod Radhoštěm a Pneu Vraník Slušovice, v době od 1. 8. 2012 do 31. 8. 2012 Pneu Vraník Slušovice a KŘ PČR Olomouc, výkon elektrikářských prací, které vykazovaly znaky závislé práce, mimo pracovní vztah, ve smyslu ustanovení § 5 písm. e) bodu 1. zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti (dále jen „zákon o zaměstnanosti“), čímž porušil ustanovení § 3 zákoníku práce, za což mu byla uložena pokuta dle ustanovení § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti ve výši 250.000 Kč.   Žalobce považuje rozhodnutí za nezákonné, neboť dle jeho názoru nedošlo k porušení pracovněprávních předpisů. Žalobce je fyzickou osobou podnikající a platně sjednal obchodněprávní vztah s třetí osobou, panem Františkem Štefanem, rovněž fyzickou osobou podnikající, kdy úmyslem obou stran bylo sjednání vztahu zadavatele zakázky a samostatného podnikatele. Správní orgány ve svých rozhodnutích pouze obecně vyjmenovávají definiční znaky závislé práce a konstatují jejich naplnění, aniž by však tato tvrzení doložily konkrétními skutkovými zjištěními. Žalobce má za to, že z dokazování nevyplynul závěr o vztahu podřízenosti, ekonomické závislosti. To, že F. Š. neuzavřel jiní obchodněprávní vztahy, nemůže být žalobci přičítáno k tíži. Žalobce zdůraznil, že F. Š. řádně hradil pojistné na zdravotní a sociální pojištění, odváděl daň z příjmu, žádný z účastníků nezískal neoprávněnou výhodu oproti jiným legálně zaměstnávajícím podnikatelům. Žalobce dále namítl, že pokuta ve výši 250.000 Kč, resp. její výše zakotvená v ustanovení § 140 odst. 4 písm. e) [správně písm. f), pozn. soudu] je zcela protiprávní a protiústavní.  Žalovaný ve svém vyjádření navrhl zamítnutí žaloby, a uvedl, že není pravdou, že by správní orgány pouze vyjmenovávaly definiční znaky závislé práce, aniž by tvrzení podložily konkrétními skutkovými zjištěními. Z obsahu odůvodnění rozhodnutí je patrné, že se správní orgány naplněním znaků podrobně zabývaly. Žalovaný má za to, že práce F. Š. byla zcela správně posouzena jako zastřený právní vztah. Pokud se týká zmiňovaných odvodů na zdravotní a sociální pojištění, k tomu žalovaný uvedl, že tato povinnost je při činnosti podnikajících osob v porovnání se zaměstnanci disproporční, následky jsou i v oblasti daňové a takové jednání poškozuje i rovné podmínky na trhu práce, neboť znamená neoprávněnou výhodu nelegálně zaměstnávajících osob proti řádně zaměstnávajícím podnikatelům. Co se týká pokuty, žalovaný považuje její odůvodnění za dostatečné a uvádí, že se striktně řídil ustanovením zákona o zaměstnanosti a uložil ji na samé spodní hranici zákonného rozpětí. Nižší pokutu nemohl žalobci uložit.              Řízení ve věci bylo přerušeno usnesením ze dne 11. 3. 2015, neboť u Ústavního soudu probíhalo řízení o návrhu na zrušení § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti. Po rozhodnutí Ústavního soudu tato překážka odpadla a krajský soud pokračoval v tomto řízení.   Z obsahu správního spisu soud zjistil, že dne 17. 9. 2012 byla zahájena kontrola žalobce na pracovišti „KŘP Olomouc, Kosmonautů 189/10 – II. Etapa zprovoznění objektu“, s kontrolovaným obdobím 1. 1. 2012 – 17. 9. 2012. Na pracovišti byl kromě žalobce zajištěn F. Š., který do záznamu uvedl, že pracuje od začátku roku 2010 pro pana J. Ž., vykonává elektrikářské práce, má s ním objednávky, úkoly a práci kontroluje denně pan Ž., ten také odpovídá za výsledek jeho práce vůči třetím osobám, pracovní dobu nemá stanovenu, odpracované hodiny dává dohromady s panem Ž., odměnu dostává 1x měsíčně, fakturu vystavuje k 15. dni v měsíci, splatnost je 45 dnů, podkladem pro fakturaci jsou odpracované hodiny, když fakturuje pouze panu Ž.. Má své vrtačky, el. šroubovák, aku vrtačky, pan Ž. dováží elektromateriál. Následně po výslechu J. Ž., který mj. uvedl, že F. Š. pracuje pro žalobce, F. Š. uvedl, že je to pravda, že pracuje pro žalobce, při kontrole uvedl, že pracuje pro J. Ž., neboť pro něj pracují spolu se žalobcem. Pan Ž. má odpovědnost za stavbu. Uvedl, že od r. 2010 pracuje pouze pro žalobce, jinému subjektu od r. 2010 nefakturoval, nezaměstnává žádné zaměstnance. Dílčí objednávky má uzavřeny se žalobcem, vystavené vždy na měsíc, když začal pracovat na stavbě, domluvil se se žalobcem, co má dělat. Ten také odpovídá za to, že práce probíhají tak, aby splnil nasmlouvané práce dle své objednávky s panem Ž.. K tomu F. Š. doložil faktury za kontrolované období včetně objednávkových listů, které potvrdily, že fakturoval v roce 2012 pouze žalobci. Žalobce potvrdil, že s F. Š. spolupracuje od roku 2010.  Dne 27. 9. 2013 bylo žalobci oznámeno zahájení správního řízení ve věci možného umožnění výkonu nelegální práce F. Š. v období od 1. 1. 2012 do 17. 9. 2012. Dne 2. 1. 2014 vydal správní orgán I. stupně výše uvedené rozhodnutí, v jehož odůvodnění nejprve popsal mj. výše uvedená skutková zjištění a následně se na str. 12 – 16 se věnuje rozboru jednotlivých znaků závislé práce, když uvedl, že činnost F. Š. naplňuje znaky závislé práce pro žalobce, neboť tato byla vykonávána ve vztahu k žalobci v podřízeném postavení, neboť to byl žalobce, kdo mimo jiné výkonem práce F. Š. zajišťoval své vlastní zakázky, kdy využíval, a to i opakovaně a dlouhodobě jeho práce. Práce byla vykonávána jménem žalobce, nikoli jménem F. Š., neboť to byl žalobce, kdo jednal se zadavatelem díla a F. Š. svojí vlastní prací přispíval k realizaci zadaného díla. F. Š. též pracoval dle pokynů žalobce, resp. hlavního zadavatele díla.  Na činnosti vykonávané na jednotlivých zakázkách však mezi žalobcem a F. Š. nebyl uzavřen pracovněprávní vztah, což vyplývá z výpovědí žalobce i F. Š.. Z dlouhodobosti a četnosti F. Š. vykonávané práce na jednotlivých zakázkách žalobce a ze skutečnosti, že F. Š. od roku 2010 pracuje pouze pro žalobce, ze skutečnosti, že objednávku prací zadal J. Ž. žalobci, nikoli F. Š., ale taktéž ze skutečnosti, že žalobce následně na stejné zakázky, které si u něho objednal J. Ž., objednal práce u F. Š., kdy dílčím činnostem odpovídají i fakturované částky, které jsou vždy v určitém menším poměru k částkám fakturovaným žalobcem u J. Ž., lze dospět k závěru, že žalobce dlouhodobě a opakovaně využíval práce F. Š. k realizaci zakázek, které by nebyl schopen realizovat pouze svou činností. F. Š. práci vykonával osobně. Taktéž je zřejmé, že příjmy F. Š. byly tvořeny od roku 2010 výhradně částkami, které dostával na základě své fakturace žalobci, a z toho taktéž vyplývá jeho závislost na zakázkách žalobce. Dále uvedl, že objednávkami uzavřenými mezi žalobcem a F. Š. byl formálně zastřen faktický pracovněprávní vztah. Předmětem smlouvy pracovněprávní je konání práce podle pokynů zaměstnavatele, kdežto při smlouvě o dílo jde o výkon směřující k určitému výsledku, jehož dosažením je smlouva splněna. Při smlouvě o dílo tak jde o dodávku materializované páce, kdežto při smlouvě pracovní o „dodávku práce živé“, jak je tomu v tomto případě. Podnikáním se dále rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Nejvíce odlišuje činnost podnikatelskou provozovanou v obchodněprávních vztazích od závislé činnosti vykonávané v pracovněprávním vztahu požadavek samostatnosti. Není možné za samostatnou činnost v závislém postavení, zejména pak činnost, která je vykonávána pro jedinou osobu, která určuje a řídí podstatné složky jejího provádění. Proti tomuto rozhodnutí orgánu I. stupně podal žalobce odvolání, v němž namítal, že nejednal v rozporu s právními předpisy, že jeho vztah k F. Š. je charakteru běžného obchodněprávního vztahu a dále že mu byla uložena nepřiměřená pokuta, která má  pro něj likvidační charakter.   O odvolání žalobce bylo rozhodnuto dne 19. 3. 2014 žalobou napadeným rozhodnutím žalovaného. Žalovaný se v odůvodnění svého rozhodnutí opět zabýval naplněním definičních znaků závislé práce, a to vztahem nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, práce jménem zaměstnavatele, práce dle pokynů zaměstnavatele, osobní výkon práce zaměstnancem, soustavnost, které musí být splněny kumulativně, a odkázal na odůvodnění správního orgánu I. stupně, s nímž se plně ztotožnil.    Krajský soud nejprve dospěl k závěru, že žaloba je včasná, podána oprávněnou osobou, přípustná a jsou splněny veškeré podmínky pro její projednání. Soud poté přezkoumal napadené rozhodnutí žalovaného v rozsahu žalobních bodů v souladu s dispoziční zásadou (§ 75 odst. 2 věta první zák. č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů - dále jen „s.ř.s.“), přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu,  který  tu  byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s.ř.s.) a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná.   Podle § 5 písm. e) bodu 1 zákona o zaměstnanosti, pro účely tohoto zákona se rozumí nelegální prací výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah.    Podle ustanovení § 2 odst. 1 zákoníku práce závislou prací je práce, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele a zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně.              Problematikou nelegální práce v souvislosti se správními delikty podle zákona o zaměstnanosti se Nejvyšší správní soud zabývá rozsáhle a dlouhodobě. V rozhodnutí ze dne 2. 12. 2014, č.j. 6 Ads 80/2013-41, které krajský soud považuje za velmi přiléhavé na nyní posuzovanou věc, NSS mj. uvedl : Nelegální práce je definována v § 5 písm. e) bod 1 zákona o zaměstnanosti tak, že jde o „výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah.“ ... Otázce, co je již nutno považovat za závislou práci z hlediska § 2 zákoníku práce (ve znění účinném od 1. ledna 2012) se Nejvyšší správní soud věnoval ve svém rozsudku ze dne 13. února 2014, č. j. 6 Ads 46/2013 - 35, kde dospěl k následujícímu závěru: „Společným rysem a jakýmsi leitmotivem všech znaků závislé práce vymezených (nově) v § 2 odst. 1 zákoníku práce, je osobní či hospodářská závislost zaměstnance na zaměstnavateli. Tyto znaky slouží k odlišení závislé práce od jiných ekonomických aktivit (zejména samostatného podnikání), ale také od aktivit jiného charakteru (zejména mezilidské výpomoci). Proto musí správní orgány při postihování nelegální práce v řízení obviněnému prokázat naplnění všech těchto znaků – zaměstnanec osobně a soustavně vykonává práci jménem zaměstnavatele a podle jeho pokynů, přičemž se vůči zaměstnavateli nachází v podřízeném vztahu. Odměna tedy sice přísně vzato nepředstavuje samostatný definiční znak závislé práce (jde o povinnost, která zaměstnavateli na základě výkonu práce vzniká), avšak pokud jedna osoba poskytne nebo přislíbí druhé za její činnost odměnu, jde o významnou skutečnost pro posouzení, zda mezi nimi existuje vztah nadřízenosti a podřízenosti vyplývající z hospodářské závislosti zaměstnance na zaměstnavateli.“ V rozsudku ze dne 13. 4. 2010, č. j. 1 Afs 124/2009-75, se Nejvyšší správní soud dále vyjádřil k definičnímu prvku závislosti, který je dán zejména povahou vykonávané činnost (typicky práce vykonávaná na jednom místě pro jednoho zaměstnavatele) a dále tehdy, bude-li se jednat o činnost dlouhodobou.   Krajský soud neshledává žádný důvod, proč by se měl odchýlit od výše uvedených závěrů Nejvyššího správního soudu. V daném případě má krajský soud za to, že ve správním řízení bylo dostatečně prokázáno a v rozhodnutích odůvodněno, proč správní orgány považují činnost F. Š. za nelegální práci a nikoli za jeho samostatnou podnikatelskou činnost, rozhodnutí tedy není nepřezkoumatelné (k možnosti odkázat na odůvodnění rozhodnutí správního orgánu I. stupně, s nímž se žalovaný plně ztotožňuje, blíže např. rozhodnutí Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 20. 11. 2007, 51 Ca 5/2007-45). Krajský soud se ztotožňuje se závěry žalovaného a správního orgánu I. stupně, že za situace, kdy F. Š. vykonává činnost již od roku 2010 pouze pro žalobce, který má nasmlouvané na svoji osobu objednávky a v jejich rámci uzavírá bez přerušení každý měsíc objednávky s F. Š. na montáž nosných systémů pro kabelové žlaby, na základě těchto objednávek F. Š. jednou měsíčně vystaví fakturu, a na stavbě mu žalobce uděluje pokyny, co má dělat, tato jeho činnost splňuje definiční znaky závislé práce, tedy soustavnost, osobní výkon práce, podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem. Vzhledem ke skutečnosti, že mezi žalobcem a F. Š. není uzavřen pracovněprávní vztah, jedná se o nelegální práci ve smyslu ustanovení § 5 písm. e) bodu 1 zákona o zaměstnanosti.   Vztah nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance vyvěrá z osobní (ať už ekonomické či jiné) závislosti zaměstnance na zaměstnavateli. Jedná se o subjektivní kategorii, rozhodující je tedy to, zda zaměstnanec sám vnímá své postavení jako podřízené, a to je důvodem, proč respektuje pokyny zaměstnavatele a jak je uvedeno výše, nakonec právě odměna, ačkoli není definičním znakem závislé práce, je významnou skutečností pro posouzení, zda mezi nimi existuje vztah nadřízenosti a podřízenosti vyplývající z hospodářské závislosti zaměstnance na zaměstnavateli. Jak J. Ž., tak následně F. Š. shodně uvedli, že F. Š. pracuje pro žalobce, tento mu dává pokyny, co má konkrétně dělat (ostatně pouze na základě objednávek vzhledem k jejich strohosti by F. Š. ani nebyl schopen činnost bez dalších podrobných pokynů samostatně vykonat). Co se týče žalobcem namítané neprokázané ekonomické závislosti, k tomu soud uvádí, že tato jednak není definičním znakem legální práce, je pouze jedním z hledisek při posuzování znaku nadřízenosti a podřízenosti, a pokud F. Š. vykonává práci pouze pro žalobce a v takovém objemu, který jej „zaměstná“ po převážnou část dne a pracovního týdne, a tato je jeho jediným zdrojem příjmů, jeho ekonomická závislost na žalobci je zřejmá. Krajský soud tak o vztahu nadřízenosti žalobce a podřízenosti F. Š. nemá pochyb. Krajský soud tak s ohledem na výše uvedené uzavírá, že smluvní vztah jen zastíral vztah skutečný, tedy odpovídal zaměstnaneckému poměru.   K výhodám zastřeného skutečného vztahu soud odkazuje např. opět na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 4. 2010, č. j. 1 Afs 124/2009-75, jež uvádí, že zaměstnavatel hradí za zaměstnance pojistné na sociální a zdravotní pojištění ve výši 36 % zaměstnancovy mzdy. Podnikatel však platby na pojistné hradí sám. Mzdy pracovníků by tedy musely být vyšší minimálně o 36 %, aby se pro ně jevily jako výhodnější. Nutno vzít v potaz též nároky v době nemoci a nároky na dovolenou. Obchodní partner na rozdíl od zaměstnance nemá nárok na placenou dovolenou. Naopak žalobce v takovémto případě získá levnou pracovní sílu (bez výše zmíněných 36 % pojistného a bez nároku na placenou dovolenou) a tím i daleko vyšší konkurenceschopnost svých výrobků na trhu. Jeho konkurenti, kteří dodržují platné právní předpisy, mají tímto způsobem ztíženou situaci na trhu, neboť do ceny výrobků musí promítnout i zvýšené náklady na pracovní sílu. Uzavření obchodních vztahů namísto vztahů pracovněprávních znevýhodnilo osoby dodávající práci též zejména co se týče jejich postavení v budoucnosti.              Krajský soud však musel přistoupit ke zrušení napadeného rozhodnutí žalovaného v důsledku nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 52/13, kterým byl zrušen § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti ve slovech „nejméně však ve výši 250 000 Kč“. Na základě tohoto nálezu by totiž připadalo v úvahu i uložení nižší pokuty než 250 000 Kč. Logicky však – protože k vydání citovaného nálezu Ústavního soudu došlo až v průběhu řízení před soudem – žalobou napadené správní rozhodnutí neobsahuje odůvodnění toho, proč byla zvolena pokuta ve výši 250 000 Kč, s výjimkou konstatování, že jde o pokutu na samé spodní hranici (tehdy platného) zákonného rozmezí. Nelze samozřejmě oprávněně tento nedostatek žalovanému správnímu orgánu vzhledem k okolnostem vytýkat. Zároveň však ale nemůže rozhodnutí z tohoto hlediska obstát. Naopak, důsledky zrušujícího nálezu Ústavního soudu je nutno uplatnit ve všech probíhajících řízeních před orgány veřejné moci bez ohledu na to, v jaké procesní fázi se nacházejí (srov. výše uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 6 Ads 80/2013-41). Bude tedy na správních orgánech, aby se znovu zabývaly stanovením výše pokuty s ohledem na konkrétní okolnosti dané věci.              Krajský soud proto zrušil napadené rozhodnutí žalovaného pro chybějící úvahu o výši sankce a vrátil mu věc k dalšímu řízení (ust. § 78 odst. 4 s.ř.s.). Při novém projednání věci je žalovaný vázán právním názorem soudu (ust. § 78 odst. 5 s.ř.s.). V souladu s ust. § 76 odst. 1 s.ř.s. bylo ve věci rozhodnuto bez jednání.   O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto dle § 60 odst. 1 s.ř.s., podle kterého procesně úspěšnému žalobci vzniklo vůči žalovanému právo na náhradu nákladů řízení. Náklady žalobce tvoří: a) zaplacený soudní poplatek celkem   3.000 Kč b) náklady právního zastoupení advokátem       α) odměna advokáta za zastupování v řízení ve výši 3.100 Kč bez DPH /   / úkon při těchto úkonech právní služby:         § 7, § 9 odst. 4 písm. b) vyhl. č. 177/1996 Sb.       1) příprava a převzetí věci       2) sepis žaloby 6.200 Kč   β) paušální  náhrada  hotových  výdajů advokáta ve výši 300 Kč bez DPH /  / úkon při úkonech právní pomoci vypočtených pod písm. )     § 13 odst. 3 vyhl. č. 177/1996 Sb.       600 Kč   γ) DPH 21% z částek uvedených pod písm.α) – β)   § 57 odst. 2 s.ř.s.   1.428 Kč Celkem   11.228 Kč Soud proto uložil žalovanému zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení tuto částku, a to dle § 64 s.ř.s. ve spojení s § 149 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, ve znění pozdějších změn a doplnění (dále jen „o.s.ř.“) k rukám advokáta, který žalobce v řízení zastupoval. Vzhledem k odlišné úpravě s.ř.s.               a o.s.ř., týkající se nabytí právní moci rozhodnutí (srov. § 54 odst. 5 s.ř.s., § 159, § 160 odst. 1 o.s.ř.), uložil soud žalovanému povinnost zaplatit náhradu nákladů řízení ve lhůtě 30 dnů od právní moci rozsudku.     P o u č e n í :  Proti  tomuto  rozsudku  je  m o ž n o  podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů od doručení tohoto rozhodnutí k Nejvyššímu správnímu soudu v Brně.    Nesplní-li povinný dobrovolně, co mu ukládá vykonatelné soudní rozhodnutí, může oprávněný podat návrh na soudní výkon rozhodnutí.     V Olomouci dne 13. května 2015     Za správnost vyhotovení:      Mgr. Jiří Gottwald v. r.  Ing. Petra Rýparová                                                                                      předseda senátu