22 A 47/2016 – 8         U s n e s e n í          Krajský soud v Ostravě rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Jiřího Gottwalda a soudkyň JUDr. Jarmily Úředníčkové a JUDr. Miroslavy Honusové ve věci žalobce J. P., v řízení zastoupeného Mgr. Jaroslavem Topolem, advokátem se sídlem Praha 4, Na Zlatnici 2, proti žalovanému Celnímu úřadu pro Moravskoslezský kraj se sídlem Ostrava, nám. Sv. Čecha 8, o žalobě proti nezákonnému zásahu žalovaného,   t a k t o :    I. Žaloba se odmítá.  II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.   O d ů v o d n ě n í :    Žalobce se podanou žalobou domáhá ochrany před nezákonným zásahem žalovaného, který má spočívat v tom, že přestože se žalobce odvolal proti rozhodnutí žalovaného ze dne 24.10.2014 č.j. 46463-4/2014-570000-12, a to dopisem ze dne 26.2.2016, žalovaný dosud spis nepředal odvolacímu orgánu. Domáhá se přitom jak určení, že tvrzený zásah byl nezákonný, tak i toho, aby žalovanému bylo zakázáno pokračovat v nepředání spisu odvolacímu orgánu se svým stanoviskem.    Totožná situace byla z pohledu volby žaloby již řešena Nejvyšším správním soudem v rozsudku ze dne 4.11.2015 č.j. 2 As 198/2015-20, www.nssoud.cz, v němž Nejvyšší správní soud v odst. [22] – [27] odůvodnění vyslovil, že:  „[22] Jakkoliv je pochopitelné, že žalobce chce, aby odvolací správní orgán o jeho odvolání rozhodl, a brání se proto proti průtahům spočívajícím v zadržování spisu žalovaným - prvostupňovým správním orgánem (…), nelze k tomu využít obrany v podobě žaloby proti nezákonnému zásahu.  [23] Pokud účastník řízení podá odvolání, je jeho cílem vydání rozhodnutí v určité zákonem stanovené době (§ 90 odst. 6 ve spojení s § 71 správního řádu). Jelikož zákonodárce zakotvil možnost provedení autoremedury prvostupňovým správním orgánem, účastník řízení se (nejpozději) po uplynutí lhůty stanovené pro provedení autoremedury či pro předání spisu a stanoviska k odvolání (§ 88 odst. 1 správního řádu) a po uplynutí lhůty k vydání rozhodnutí (§ 90 odst. 6 ve spojení s § 71 správního řádu) může domáhat ochrany proti nečinnosti odvolacího orgánu opatřením proti nečinnosti (§ 80 správního řádu) a následně nečinnostní žalobou dle § 79 s.ř.s. právě proti odvolacímu správnímu orgánu. Právní řád tak umožňuje žalobci domoci se ochrany tímto způsobem, což vylučuje použití žaloby proti nezákonnému zásahu.  [24] Nejvyšší správní soud tak, i s ohledem na výše uvedené, nepřisvědčil názoru krajského soudu, který má za to, že nečinnostní žalobou se žalobce nemohl v daném případě bránit proti odvolacímu správnímu orgánu, neboť tento orgán neměl spis ve své dispozici. Není totiž povinností účastníka řízení, aby sám zjišťoval, kde se spis zrovna nachází. Účastník řízení má však právo na to, aby rozhodnutí o jeho odvolání bylo vydáno ve lhůtách uvedených shora.  [25] Tento závěr je v souladu i s názorem zdejšího soudu vysloveným v rozsudku ze dne 29.6.2005, č.j. 6 Ans 1/2004-70, na který krajský soud poukazuje. Nečinnostní žalobou se vskutku nelze bránit proti nepředání spisu proti prvostupňovému správnímu orgánu, jelikož se nejedná o nečinnost prvostupňového správního orgánu ve vztahu k vydání rozhodnutí či osvědčení (viz též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 5. 2015, č.j. 6 As 129/2014-35). Pokud Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku konstatuje, že se v takovém případě jedná o nečinnost ve vztahu k určitému faktickému úkonu správního orgánu a při splnění zákonných podmínek se může jednat o nezákonný zásah ve smyslu § 82 s.ř.s., je třeba připomenout, že tímto faktickým úkonem není zasahováno do žádného veřejného subjektivného práva účastníka řízení (neboť, jak již bylo uvedeno shora, žalobci z § 88 odst. 1 správního řádu žádné takové právo neplyne), a tak se nejedná o nezákonný zásah ve smyslu § 82 s.ř.s.  [26] Pro úplnost Nejvyšší správní soud dodává, že si je vědom, že zákonodárce počínaje 1.1.2012 rozšířil podmínky přípustnosti zásahové žaloby (§ 85 věta za středníkem s.ř.s.). Předpokladem důvodnosti žaloby na určení nezákonnosti zásahu je však i nadále to, že se předně musí o nezákonný zásah do práva žalobce vůbec jednat. V případě, že žalobci žádné veřejné subjektivní právo nesvědčí, nelze mluvit ani o deklaraci nezákonného zásahu do něj.  [27] Lze tedy shrnout, že v odvolacím řízení je to odvolací správní orgán, kdo je procesně ,odpovědný’ za bezprůtahový průběh odvolacího řízení. Účastník řízení, který má za to, že se v odvolacím řízení projevují průtahy, proto musí svou snahu o nápravu směřovat především vůči odvolacímu orgánu. To jistě nevylučuje, aby se nad tento rámec z důvodů praktických (urychlení vyřízení věci a její řešení bez zbytečných formalit a prostojů) snažil o nápravu i přímo u prvostupňového orgánu. Pro úspěch případné navazující soudní ochrany účastníka řízení je nicméně klíčové, aby se tento obrátil postupem podle § 80 odst. 3 věty druhé správního řádu na odvolací správní orgán. Je na odvolacím správním orgánu, aby si na základě žádosti účastníka opatřil u prvostupňového orgánu potřebné informace o dosavadním průběhu odvolacího řízení a zjednal nápravu, bude-li to namístě. Pokud opatření proti nečinnosti podle § 80 správního řádu, jež inicioval účastník řízení, nebude úspěšné, může se účastník domáhat vydání rozhodnutí o odvolání žalobou na ochranu proti nečinnosti, již směřuje proti odvolacímu správnímu orgánu. Soud na základě takovéto žaloby zjistí, zda je odvolací správní orgán nezákonně nečinný, přičemž nezákonnou nečinností je nutno rozumět i postup prvostupňového správního orgánu v rámci odvolacího řízení, který je v rozporu s příslušnými ustanoveními o časových dimenzích odvolacího řízení, přesněji té jeho fáze, jež probíhá před prvostupňovým správním orgánem (postup podle § 87 či podle § 88 odst. 2 a především předání spisu odvolacímu správnímu orgánu ve lhůtě podle § 88 odst. 1 správního řádu). Nečinnost prvostupňového správního orgánu je v tomto smyslu plně přičitatelná odvolacímu správnímu orgánu, neboť je to v posledku odvolací orgán, který je jednak hlavním aktérem řízení o odvolání, jednak je zpravidla tím, kdo má nástroje k odstranění nečinnosti správního orgánu prvního stupně (§ 80 správního řádu). Je věcí veřejné správy jako celku, aby navenek vůči účastníkům řízení vystupovala jednotně a zákonným způsobem a aby její jednotlivé články postupovaly v patřičné vzájemné koordinaci a bez průtahů.“    S těmito závěry se podepsaný soud plně ztotožňuje a nemá žádného důvodu se v nyní posuzované věci od nich odchýlit.    Krajský soud v této situaci zvažoval, zda není na místě vést žalobce k úpravě žalobního petitu ve směru k žalobě na ochranu proti nečinnosti odvolacího orgánu. Základem úvah soudu přitom byla konfrontace žalobních tvrzení a žalobního petitu (rozsudečného návrhu).    Žalobce v odst. [5] žaloby výslovně uvádí, že nepodává žalobu proti nečinnosti, neboť vychází z názoru, že žalovaný rozhodnutí již vydal a odvolacímu orgánu dosud nepočala plynout lhůta pro vydání rozhodnutí o odvolání.    Obsah žalobních tvrzení tak není v rozporu s petitem žaloby, a proto soud – navíc za situace, kdy žalobce je zastoupen právnickým profesionálem v oboru procesních aspektů řízení o přestupcích – neshledal důvod odstraňovat postupem podle § 37 odst. 5 s.ř.s. jakékoli rozpory či vady, které by žaloba obsahovala.    Krajský soud rekapituluje, že v nyní posuzovaném případě se lze nápravy domáhat postupem ochrany proti nečinnosti ve smyslu § 80 správního řádu, příp. žalobou na ochranu proti nečinnosti podle § 79 s.ř.s., a proto je zásahová žaloba podle § 85 s.ř.s. nepřípustná. Jako takovou ji soud podle § 46 odst. 1 písm. d) s.ř.s. odmítl.    O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto v souladu s § 60 odst. 3 s.ř.s., podle něhož žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení, byla-li žaloba odmítnuta.     P o u č e n í : Proti tomuto usnesení lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů od jeho doručení k Nejvyššímu správnímu soudu.     V Ostravě dne 12. května 2016                                                                  Mgr. Jiří Gottwald                                                               předseda senátu