č. j. 25 A 29/2018 -  42             ČESKÁ REPUBLIKA   ROZSUDEK   JMÉNEM REPUBLIKY      Krajský soud v Ostravě rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Jiřího Gottwalda a soudců JUDr. Zory Šmolkové a JUDr. Daniela Spratka, Ph.D. ve  věci   žalobce:  N. C. L. zastoupený Mgr. Markem Sedlákem, advokátem sídlem Příkop 834/8, 602 00  Brno proti žalované:  Komise pro rozhodování ve věcech pobytu cizinců sídlem náměstí Hrdinů 1634/3, 140 21  Praha 4   o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 5. 4. 2018, č. j. MV-25480-4/SO-2018, ve věci povolení k přechodnému pobytu   takto:   I. Žaloba se zamítá.   II.  Žádný z účastníků řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.   Odůvodnění:   1. Žalobce se žalobou doručenou Krajskému soudu v Ostravě dne 11. 4. 2018 domáhal zrušení rozhodnutí žalované ze dne 5. 4. 2018 č. j. MV-25480-4/SO-2018 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým bylo zamítnuto odvolání žalobce a potvrzeno usnesení Ministerstva vnitra ze dne 18. 1. 2018 č. j. OAM-726-4/PP-2018, kterým bylo zastaveno řízení o žádosti odvolatele o vydání povolení k přechodnému pobytu na území České republiky podle § 169r odst. 1 písm. j) zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců (dále jen “zákon o pobytu cizinců“). Žalobce v žalobě namítl, že ust. § 169r odst. 1 písm. j) zákona o pobytu cizinců je v rozporu se Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES ze dne 29. 4. 2004 (dále jen „směrnice“), a tudíž je napadené rozhodnutí v rozporu s touto směrnicí. Žalobce je v postavení rodinného příslušníka občana EU (své dcery a družky), což je skutkový stav, nejedná se o postavení, které by vzniklo tím, že ho nějaký orgán veřejné moci cizinci pravomocně přizná. Pokud měla žalovaná za to, že žalobce neprokázal partnerské soužití s družkou a péči o dceru, pak má za to, že nepovažoval-li správní orgán I. stupně předložené doklady za dostatečné, měl žalobce vyzvat k odstranění vad žádosti, což neučinil. Žalobce tvrdil, že směrnice je pro něj výhodnější a má proto ve smyslu svého článku 37 přednost před českou vnitrostátní úpravou. Směrnice neobsahuje jako podmínku pro vyhovění žádosti, aby žadatel v době jeho vydání na území pobýval oprávněně nebo nepobýval na území členského státu v době platnosti výjezdního příkazu. Právo pobytu na území členského státu mají i rodinní příslušníci občana EU - státní příslušníci třetích zemí, kteří doprovázejí či následují občana EU - a toto právo není nijak omezeno. Výjezdní příkaz je nástroj  čistě vnitrostátní českého cizineckého práva, s jehož existencí při uplatnění výkonu práva pohybu a pobytu občanů EU a jejich rodinných příslušníků směrnice vůbec nepočítá. Napadeným rozhodnutím je žalobce nucen, aby nad rámec požadavků směrnice vycestoval do Vietnamu a požádal o krátkodobé vízum. Jeho soužití s družkou a dcerou na území ČR je tak závislé na udělení či neudělení krátkodobého víza a na vykonání nákladné cesty do zahraničí. K oprávnění dovolat se na vnitrostátní úrovni standardu směrnice žalobce dovodil mimo jiné z judikatury Nejvyššího správního soudu, zejména z usnesení rozšířeného senátu ze dne 26. 7. 2011, č. j. 3 As 4/2010-151 nebo z rozsudku ze dne  7. 12. 2016, č. j. 1 Azs 273/2016-29. Žalobce dále navrhl, aby krajský soud předložil Ústavnímu soudu návrh na zrušení § 169r odst. 1 písm. j) zákona o pobytu cizinců, což již učinila skupina senátorů, přičemž věc je vedena pod sp. zn. Pl. ÚS 41/2017.   2. Žalovaný s žalobou nesouhlasil a navrhl její zamítnutí. Odkázal na své napadené rozhodnutí s tím, že má za to, že se vypořádal se všemi námitkami a jeho rozhodnutí se správné.   3. Krajský soud poté, co zjistil, že žaloba byla podána včas ve lhůtě dvou měsíců po doručení písemného vyhotovení rozhodnutí žalovaného žalobci, tedy v souladu s ustanovením § 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb. soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“), přezkoumal napadené rozhodnutí v souladu s ustanovením § 75 odst. 2 s. ř. s. v mezích žalobních bodů a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná; ve věci rozhodl bez jednání v souladu s ustanovením § 51 odst. 1 s. ř. s., neboť s tímto postupem oba účastníci souhlasili.   4. Ze správního spisu krajský soud zjistil, že žalobce podal dne 15. 1. 2018 u Ministerstva vnitra žádost o vydání povolení k přechodnému pobytu rodinného příslušníka občana Evropské Unie podle § 87b zákona o pobytu cizinců, když v žádosti uvedl jako důvod vydání povolení mj. jeho soužití s rodinou, se svojí dcerou V. N., nar. X, státní občankou ČR a její matkou K. Č. Mezi účastníky není sporné, že žalobci byl dne 15. 1. 2018 vydán výjezdní příkaz s platnosti do 15. 3. 2018. Usnesením ze dne 18. 1. 2018 správní orgán I. stupně řízení zastavil podle § 169r odst. 1 písm. j) zákona o pobytu cizinců, neboť odvolatel podal žádost v době platnosti výjezdního příkazu. Proti usnesení podal žalobce odvolání, o kterém žalovaný rozhodl napadeným rozhodnutím.   5. Podle § 169r odst. 1 písm. j) zákona o pobytu cizinců, usnesením se také zastaví řízení o žádosti, jestliže cizinec, který podal žádost o vydání povolení k přechodnému pobytu jako rodinný příslušník občana ČR, nebo k trvalému pobytu podle hlavy 4a v době, kdy podle tohoto zákona není oprávněn pobývat na území nebo v době platnosti výjezdního příkazu; to neplatí, pokud je žádost podána v době platnosti výjezdního příkazu vydaného poté, co cizinci uplynula doba oprávnění k pobytu na území, uděleného osobě požívající doplňkové ochrany nebo poté, co se svým prohlášením vzdala azylu.   6. Žalobce podal žádost o povolení k přechodnému pobytu v době platnosti výjezdního příkazu. Za této situace správní orgán I. stupně správně postupoval podle § 169r odst. 1 písm. j) zákona  o pobytu cizinců, který tuto situaci řeší, a řízení zastavil, neboť zákon o pobytu cizinců tento postup stanoví zcela jasně, bez možnosti správního uvážení. Žalovaný tak nepochybil, pokud rozhodnutí správního orgánu I. stupně potvrdil.   7. Žalobce se dovolával úpravy ve směrnici, kterou považuje pro sebe příznivější. Podle článku 2 bodu 2. směrnice se rodinným příslušníkem rozumí a) manžel nebo manželka, b) partner, se kterým občan Unie uzavřel registrované partnerství na základě právních předpisů členského státu, zachází –li právní stát hostitelského členského státu s registrovaným partnerstvím jako manželstvím, v souladu s podmínkami stanovenými souvisejícími právními předpisy hostitelského členského státu, c) potomci v přímé linii, kteří jsou mladší 21 let nebo jsou vyživovanými osobami, a takoví potomci manžela či manželky nebo partnera či partnerky stanovených v písmenu b) a d) předci v přímé linii, kteří jsou vyživovanými osobami a takoví předci manžela či manželky nebo partnera či partnerky stanovení v písm. b). Žalobce však nesplňuje žádnou z těchto kategorií, neboť své postavení rodinného příslušníka dovozuje z toho, že je otcem české občanky mladší 21 let, a partnerem české občanky, což není žádný ze shora uvedených případů, kdy směrnice nahlíží na občana třetí země jako na rodinného příslušníka.  Žalobce se tak nemůže domáhat přímého účinku směrnice, neboť na něj nedopadá a úprava zde obsažená pro něj příznivější není.   8. Krajský soud nepředložil Ústavnímu soudu návrh na zrušení § 169r odst. 1 písm. j) zákona  o pobytu cizinců, neboť jej za odporující směrnici neshledal. Ke dni vyhlášení rozsudku bylo ustanovení § 169r odst. 1 písm. j) zákona o pobytu cizinců účinnou normou českého právního řádu a krajský soud je proto aplikoval. Pro úplnost krajský soud podotýká, že si je vědom toho, že Ústavní soud svým nálezem sp. zn. Pl. ÚS 41/2017 ze dne 27. 11. 2018 zrušil předmětné ustanovení jako protiústavní dnem vyhlášení tohoto nálezu ve Sbírce zákonů, nicméně ke dni rozhodnutí krajského soudu nález Ústavního soudu ve Sbírce zákonů zveřejněn nebyl.   9. Krajský soud neshledal žádnou z žalobních námitek důvodnou, a proto žalobu jako nedůvodnou zamítl podle § 78 odst. 7 s. ř. s.   10.                      V řízení byl plně procesně úspěšný žalovaný, kterému v souladu s ustanovením § 60 odst. 1 s. ř. s. vzniklo právo na náhradu nákladů řízení;  procesně neúspěšnému žalobci právo na náhradu nákladů řízení nevzniklo. Vzhledem k tomu, že podle obsahu spisu žalovanému žádné náklady řízení nevznikly, soud rozhodl tak, že žádnému z účastníků náhradu nákladů řízení nepřiznal (výrok II.).   Poučení:   Proti tomuto rozsudku je možno podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů od jeho doručení k Nejvyššímu správnímu soudu v Brně.   Ostrava 27. listopadu 2018   Mgr. Jiří Gottwald předseda senátu         Shodu s prvopisem potvrzuje