č. j. 25 Ad 8/2018 - 39       ČESKÁ REPUBLIKA   ROZSUDEK   JMÉNEM REPUBLIKY  Krajský soud v Ostravě rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Jiřího Gottwalda a soudců JUDr. Daniela Spratka, Ph.D. a JUDr. Zory Šmolkové ve věci   žalobce:  Mgr. D. J. zastoupený Mgr. Lukášem Seibertem, advokátem sídlem Sokolská třída 8, Moravská Ostrava, 702 00  Ostrava proti žalovanému:  Policejní prezident sídlem Strojnická 27, 170 89  Praha 7   o přezkoumání rozhodnutí žalovaného ze dne 30. 4. 2018, č. j. PPR-10821-10/ČJ-2017-990131, ve věci služebního poměru   takto:   I.  Rozhodnutí Policejního prezidenta ze dne 30. 4. 2018, č. j. PPR-10821-10/ČJ-2017-990131 se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.   II.  Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení částku 11 228 Kč ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám Mgr. Lukáše Seiberta, advokáta se sídlem Sokolská třída 8, Moravská Ostrava, 702 00  Ostrava.   Odůvodnění:   I. Žalobní body:   1. Žalobce se žalobou doručenou Krajskému soudu v Ostravě dne 29. 6. 2018 domáhal zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 30. 4. 2018 č. j. PPR-10821-10/ČJ-2017-990131 (dále jen „napadené rozhodnutí“). Tímto rozhodnutím žalovaný částečně změnil, v zásadě však potvrdil rozhodnutí Krajského ředitelství policie Moravskoslezského kraje (dále jen „správní orgán I. stupně“) č. j. KRPT-7336-24/ČJ-2017-0700OP z 7. 2. 2017, kterým byl žalobce propuštěn ze služebního poměru, když změněná byla pouze část výroku týkající se doby, kdy žalobce byl jednatelem společnosti Glac a spol. Autodopravci, s. r. o.   2. Podle žalobce je napadené rozhodnutí vadné, neboť nebylo rozhodnuto o celém výroku prvostupňového rozhodnutí, ze kterého vyplývá, že důvody propuštění žalobce ze služebního poměru byly shledány celkem ve čtyřech skutečnostech specifikovaných ve výrokové části. Žalovaný učinil výrok pouze ve vztahu k třetímu důvodu, ke zbývajícím skutečnostem však verdikt odvolacího orgánu absentuje, tedy není zřejmé, zda tyto byly potvrzeny, změněny nebo zrušeny.   3. Dále žalobce namítl, že pro propuštění žalobce ze služebního poměru nebyly na straně žalovaného splněny zákonné podmínky. Žalovaný i správní orgán I. stupně pominuli skutečnost, že žalobce byl od 22. 8. 2012 zproštěn výkonu služby, přičemž tento faktický stav trval až do právní moci rozhodnutí o propuštění ze služebního poměru. Důvody, pro které byl žalobce zproštěn výkonu služby, se však ani po šesti letech nepodařilo prokázat, když ohledně části skutku, pro který byl žalobce trestně stíhán, byla věc pravomocně skončena zprošťujícím rozsudkem, ohledně druhé části bylo u Okresního soudu v Opavě ve věci zahájeno hlavní líčení, jehož skončení se žalobce neodvažuje odhadnout. V roce 2017, kdy odbor vnitřní kontroly Policie Moravskoslezského kraje prováděl ohledně jeho osoby šetření, byl žalobce pátým rokem zproštěn výkonu služby a pobíral plat ve výši 50% základu - cca 11 000 Kč měsíčně. Žalobce má za to, že žalobce byl propuštěn ze služebního poměru proto, aby se správní orgán I. stupně vyhnul „nelichotivé realitě“, že trestní stíhání, které bylo důvodem jeho postavení mimo službu, skončilo pro orgány činné v trestním řízení „v podstatě debaklem“. Při propuštění byly pouze mechanicky aplikovány zákonná ustanovení na zjištěné skutečnosti, aniž by byly hlouběji zkoumány. Nebylo prokázáno, nakolik se jednalo o výdělečnou činnost, jejíž vykonávání by fakticky, nikoliv jen formálně splňovalo důvody pro propuštění žalobce ze služebního poměru. Rovněž chybí dokazování k tomu, zda formální účast žalobce jako společníka a jednatele ve společnosti Glac a spol. Autodopravci, s. r. o. a existence živnostenského oprávnění zakládá znaky výdělečné činnosti.   4. V řízení nebylo prokázáno, že by žalobce svými aktivitami, na kterých je založeno propuštění žalobce ze služebního poměru, zajistil jakýkoliv výdělek. Vzhledem k tomu, že podle § 40 odst. 2 zák. č. 361/2000 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů (dále jen „zákon o služebním poměru“) nemá příslušník oprávnění a povinnosti, které pro něj vyplývají ze zvláštních právních předpisů, nevztahuje se na žalobce proto omezení k výdělečné činnosti, a to zejména za situace, kdy zproštění služby trvalo přes pět let, aniž by bylo jakkoliv řešeno, jakým způsobem si má žalobce zajišťovat prostředky na obživu sebe, své rodiny a hrazení základních životních potřeb.   II. Stanovisko žalovaného:   5. Žalovaný navrhl žalobu jako nedůvodnou zamítnout. Napadené rozhodnutí obsahuje jeden výrok, který se skládá ze čtyř částí. Pokud byla změněna pouze jedna část, dal tím žalovaný jednoznačně najevo, že se v ostatním s nalézacím rozhodnutím ztotožňuje, což vyplývá i z odůvodnění napadeného rozhodnutí. Pokud by žalovaný třetí část výroku změnil a v ostatních částech by nalézací rozhodnutí potvrdil a odvolání zamítl, mělo by to za následek zmatečnost rozhodnutí. Dále žalovaný zdůraznil, že i příslušník zproštěný výkonu služby nepřestává být vázán zákonem o služebním poměru, a proto na něj dopadají omezení ze zákona vyplývající, když nadto pobírá příjem ve výši 50%. Délka zproštění výkonu služby a pobírání padesátiprocentního příjmu je podle žalovaného pro věc bez významu. Stejně bez významu je tvrzení žalobce, že vyšetřování „skončilo blamáží“, a že proto byl propuštěn ze služebního poměru. Naopak z § 42 odst. 1 písm. f) zákona o služebním poměru vyplývá jednoznačně, že příslušník musí být ze služebního poměru propuštěn, jestliže poruší povinnosti stanovené v § 47 a § 48 zákona o služebním poměru. Služební funkcionář zde nemá prostor pro správní uvážení. Rovněž nesouhlasil s tvrzením žalobce, že by nebylo prokázáno, že by si žalobce svými aktivitami zajistil jakýkoliv výdělek, neboť naopak bylo zjištěno, že byla žalobci poskytnuta odměna ve výši 22 000 Kč. Ve zbytku odkázal na napadené rozhodnutí.   III. Posouzení krajským soudem:   6. Krajský soud poté, co zjistil, že žaloba byla podána včas ve lhůtě dvou měsíců po doručení písemného vyhotovení rozhodnutí žalovaného žalobci, tedy v souladu s ust. § 72 odst. 1 zák. č. 150/2002 Sb. soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“), přezkoumal napadené rozhodnutí v souladu s ust. § 75 odst. 2 s. ř. s. v mezích žalobních bodů a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná.   7. Ze správního spisu krajský soud zjistil, že dne 22. 8. 2012 byl žalobce zproštěn výkonu služby podle § 40 zákona o služebním poměru. V rámci vnitřní kontroly Krajského ředitelství Moravskoslezského kraje proběhlo šetření, které zjistilo, že žalobce dne 2. 1. 2016 uzavřel se společností Trust holding s. r. o. dohodu o provedení práce, kterou se zavázal do 31. 12. 2016 vykonávat práci jako řidič nákladního vozidla, což vskutku učinil ve dnech 3. 1., 1. 2. a 3. 2. 2016. Dále bylo zjištěno, že žalobce provedl ve dnech 18. 3., 22. 3., 29. 3., 30. 3., 30. 8., 1. 9., 2. 9., 5. 9., 8. 9., 12. 9., 13. 9. a 22. 9. 2016 jízdy na základě smlouvy uzavřené mezi AV Rekultivace a. s. a podnikající fyzickou osobou K. G., a to pro K. G., na základě plnění jejího pokynu. Žalobce byl v době od 3. 11. 2016 do 10. 1. 2017 jednatelem společnosti Glac a spol. Autodopravci s. r. o. a v době 13. 10. 2016 - 5. 1. 2017 držitelem živnostenského oprávnění pro předmět podnikání zprostředkování obchodu a služeb, velkoobchod a maloobchod, poradenská konzultační činnost. Správní orgán I. stupně na základě těchto zjištění dovodil, že žalobce vykonával tzv. jinou výdělečnou činnost, než činnost povolenou ve smyslu § 47 odst. 2 zákona o služebním poměru, byť paní K. G. sdělila, že žalobce pro ni konal pouhou výpomoc v době, kdy neměla čas, a že nebyl placen, a byť sám žalobce popřel, že by na základě živnostenského oprávnění jakoukoliv činnost vykonával. Správní orgán I. stupně jej proto propustil ze služebního poměru s odkazem na ust. § 42 odst. 1 písm. f) zákona o služebním poměru. Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce odvolání, o kterém žalovaný rozhodl napadeným rozhodnutím.   8. Podle § 190 odst. 8 zákona o služebním poměru, odvolací orgán je povinen rozhodnout o odvolání bez zbytečného odkladu nejpozději do 90 dnů ode dne jeho podání. Jsou-li pro to důvody, odvolací orgán rozhodnutí změní nebo zruší a řízení zastaví, popř. rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání služebnímu funkcionáři, který napadené rozhodnutí vydal; jinak odvolání zamítne a rozhodnutí potvrdí.   9. Z citovaného ustanovení je zřejmé, že odvolací orgán o odvolání proti prvostupňovému rozhodnutí má tři možnosti, jak ve věci rozhodnout: 1. rozhodnutí potvrdit a odvolání zamítnout, 2. rozhodnutí změnit nebo 3. rozhodnutí zrušit a řízení zastavit, popř. vrátit k novému projednání. Lze přisvědčit žalobci, že žalovaný ve výroku svého rozhodnutí změnil část napadeného prvostupňového rozhodnutí a výslovně neuvedl, jak naložil s tou částí prvostupňového rozhodnutí, ve které ke změně nedošlo. Nicméně z napadeného rozhodnutí je zřejmé, byť bez výslovného konstatování, že změna rozhodnutí je provedena pouze v rozsahu výslovně specifikovaném a tam, kde se o žádné změně v rozhodnutí odvolacího orgánu nehovoří, zůstává prvoinstanční rozhodnutí nedotčeno. V tomto směru výrok napadeného rozhodnutí zcela odpovídá jeho odůvodnění. Krajský soud proto uzavřel, že žalovaný sice pochybil, pokud výrokem výslovně neuvedl, že v ostatních částech výrok napadeného rozhodnutí zůstává beze změn, tato vada však nemůže vést k nezákonnosti rozhodnutí, neboť nezakládá jeho nepřezkoumatelnost.   10.                      Podle § 42 odst. 1 písm. f) služebního zákona, příslušník musí být propuštěn, jestliže porušil omezení stanovená v § 47 nebo § 48. Podle § 48 odst. 2 služebního zákona, příslušník nesmí vykonávat jinou výdělečnou činnost, než službu podle tohoto zákona; toto omezení se nevztahuje na případy uvedené v § 29, § 31 a § 33 písm. a) a na další činnosti stanovené interními akty vydávanými řediteli bezpečnostních sborů.   11.                      Ust. § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru bylo zrušeno nálezem Ústavního soudu ze dne 11. 9. 2018 Pl. ÚS 24/17 uplynutím dne 30. 6. 2019. Pro dobu do účinnosti nálezu Ústavní soud uložil správním soudům postupovat tak, že „v mezidobí od vyhlášení tohoto nálezu až do doby účinnosti nové úpravy, pak jsou správní soudy sice formálně povinny aplikovat napadené ustanovení, jakožto platnou součást právního řádu, zároveň však jsou povinny s ohledem na článek 4 Ústavy poskytnout ochranu základním právům účastníků řízení a nacházet spravedlivou rovnováhu mezi zájmem na řádném výkonu služby bezpečnostních sborech na straně jedné a právy příslušníků bezpečnostních sborů, která jsou zrušenou právní úpravou omezována na straně druhé“. Ústavní soud tedy určil, aby v každém konkrétním případě bylo zváženo, zda výkon základního práva podnikat či provozovat jinou výdělečnou činnost dle článku 26 Listiny, ze strany příslušníka bezpečnostního sboru, narušil veřejný zájem na řádném výkonu služby natolik, aby ospravedlnil propuštění příslušníka ze služebního poměru. Jinými slovy uložil, aby spory ohledně propuštění příslušníka bezpečnostního sboru na základě porušení § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru byly posouzeny pomocí testu proporcionality.   12.                      Test proporcionality se standardně skládá ze tří kroků - testu vhodnosti, potřebnosti a přiměřenosti v užším slova smyslu (srov. nález Ústavního soudu ze dne 12. 10. 1994 sp. zn. Pl. ÚS 4/94). Test proporcionality však krajský soud v posuzované věci nemůže provést, neboť žalovaný - vycházeje z doslovného znění § 48 odst. 2 služebního zákona - se nezabýval tím, jakou konkrétní výdělečnou činnost žalobce vykonával, když v napadeném rozhodnutí je konkretizována pouze činnost řidiče, přičemž ke zbývajícím činnostem (jednatel společnosti a živnostník) není uvedeno nic dalšího; nadto k výkonu práce řidiče pro paní G. se žalovaný nezabýval tím, zda se jednalo o činnost za úplatu, tedy výdělečnou, pouze zda naplnila znaky závislé práce, což je pro posouzení věci bez významu, když rozhodujícím znakem nepřípustné činnosti je, zda přináší výdělek, čili zda je za úplatu. Žalovaný, veden úvahou, že důvodem pro propuštění ve smyslu § 47 odst. 1 písm. f) služebního zákona je výkon jakékoliv činnosti, která je výdělečná a nejedná se o přípustnou výjimku, další podrobnosti k jejímu výkonu nezjišťoval. Není tak zřejmé, jakou konkrétní činnost žalobce vykonával, s jakým obsahem, a krajský soud tedy nemůže posoudit, zda jejím výkonem mohl být ohrožen výkon služby a zda tedy její výkon ospravedlnil propuštění žalobce ze služby. Skutkový stav, který vzal žalovaný za základ napadeného rozhodnutí, tak vyžaduje rozsáhlé doplnění, krajský soud proto napadené rozhodnutí bez jednání zrušil postupem podle §76 odst. 1 písm. c) s. ř. s. a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V tomto řízení se žalovaný ve světle shora citovaného nálezu Ústavního soudu vyjádří rovněž k otázce, zda výkonem konkrétní činnosti žalobce mohlo dojít či došlo k narušení chráněného zájmu na řádném výkonu služby či jiného důležitého zájmu služby, s přihlédnutím k tomu, že žalobce byl v posuzovaném období výkonu služby zproštěn.   13.                      Vzhledem k tomu, že v řízení byl plně procesně úspěšný žalobce, vzniklo mu v souladu s ust. § 60 odst. 1 s. ř. s. právo na náhradu nákladů řízení, k jejichž náhradě soud žalovaného zavázal. Náklady řízení žalobce představují zaplacený soudní poplatek za podání žaloby ve výši 3 000 Kč, dále odměna ze zastoupení advokátem podle vyhlášky č. 177/1996 Sb. ve výši 3 100 Kč, podle § 7 bod 5 ve spojení s § 9 odst. 4 písm. d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., a to za dva úkony právní služby, příprava převzetí zastoupení a sepis žaloby podle § 11 odst. 1 písm. a) a d) vyhlášky, dvakrát režijní paušál ve výši 300 Kč za každý z těchto úkonů právní služby podle § 13 odst. 3 vyhlášky, a dále DPH z těchto částek s výjimkou zaplaceného soudního poplatku podle § 57 odst. 2 s. ř. s. Všechny tyto náklady řízení podle obsahu spisu žalobci prokazatelně vznikly a jedná se o náklady nezbytně nutné k uplatnění jeho práva. Soud proto žalovaného k jejich zaplacení žalobce zavázal, a to k rukám zástupce žalobce podle § 149 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb. občanského soudního řádu ve spojení s ust. § 64 s. ř. s. Lhůtu k zaplacení soud stanovil v souladu s ust. § 160 odst. 1 občanského soudního řádu, neboť tato lhůta je přiměřená možnostem žalovaného.   Poučení:   Proti tomuto rozsudku je možno podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů po doručení tohoto rozhodnutí k Nejvyššímu správnímu soudu v Brně.    Nesplní-li povinný dobrovolně, co mu ukládá toto vykonatelné rozhodnutí, může oprávněný podat návrh na soudní výkon rozhodnutí.           Ostrava 20. listopadu 2018     Mgr. Jiří Gottwald předseda senátu     Shodu s prvopisem potvrzuje