č. j. 17 Ad 3/2018 - 47             ČESKÁ REPUBLIKA   ROZSUDEK   JMÉNEM REPUBLIKY    Krajský soud v Ostravě rozhodl samosoudkyní JUDr. Zorou Šmolkovou v právní věci   žalobce:  Ing. M. Ř. zastoupen Mgr. Ladislavem Bártou, advokátem sídlem Purkyňova 6, Moravská Ostrava, 702 00  Ostrava proti žalované:    Česká správa sociálního zabezpečení sídlem Křížová 25, 125 08  Praha 5   o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 3. 5. 2018, č. j. 48000/005306/18/010/KS   takto:   I. Rozhodnutí České správy sociálního zabezpečení ze dne 3. 5. 2018, č. j. 48000/005306/18/010/KS se ruší a věc se vrací žalované k dalšímu řízení.   II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 13 600 Kč ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobce Mgr. Ladislava Bárty, advokáta se sídlem Purkyňova 6, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava.     Odůvodnění:    I. Procesní stanoviska 1.      Žalobce se žalobou doručenou Krajskému soudu v Ostravě dne 11. 7. 2018 domáhal zrušení rozhodnutí žalované ze dne 3. 5. 2018 č. j. 48000/005306/18/010/KS (dále jen „napadené rozhodnutí“) a jemu předcházejícího rozhodnutí Okresní správy sociálního zabezpečení Ostrava ze dne 19. 2. 2018 č. j. 48008/022720/18/120/M2. Napadené rozhodnutí i předcházející prvostupňové rozhodnutí žalobce považoval za nezákonné, neboť je vystavěno na – podle žalobce nezákonném - právním názoru, že v případě, kdy bylo soudem rozhodnuto o svěření nezletilého dítěte do výlučné péče jednoho z rodičů, nemůže druhý rodič, který o takové nezletilé dítě v době jeho nemoci pečuje na základě soudního rozhodnutí o právu na jeho styk s nezletilým, nárokovat ošetřovné podle ustanovení § 39 odst. 1 písm. a) bod 2 zákona č. 187/2006 Sb. (dále jen zákon o nemocenském pojištění). S tím se žalobce ani zčásti neztotožňuje. Žalovaný i správní orgán I. stupně vyložili zákonnou podmínku “žije se zaměstnancem v domácnosti“ ve vazbě na § 3 písm. v) věty za středníkem zákona o nemocenském pojištění tak, že pouze za situace svěření dítěte do společné nebo střídavé péče rodičů je nutné respektovat existenci domácnosti dítěte s každým z rodičů, jinak dítě žije pouze s tím rodičem ve společné domácnosti, komu bylo svěřeno do péče výlučné. Podle názoru žalobce však ustanovení § 3 písm. v) věty za středníkem zákona o nemocenském pojištění má pouze zjednodušit situaci při posuzování otázky domácnosti v případě nezletilých dětí, které byly soudem svěřeny do společné nebo střídavé péče rodičů, a oprostit tak správní orgán od nutnosti hodnocení toho, v jaké míře střídavá nebo společná péče odpovídá trvalému soužití. V posuzované věci žalobce pravidelně soustavně pečuje o nezletilé dítě nikoliv zanedbatelný souvislý časový úsek (každý sudý týden od středy 17.00 hodin do neděle 18.00 hodin na základě pravomocného rozsudku soudu, přičemž tato péče není nahodilá, nýbrž se zcela pravidelně opakuje, zahrnuje přibližně 30 % péče o nezletilého ročně a je realizována v jedné konkrétní domácnosti žalobce. Soužití žalobce s jeho nezletilým dítětem je časově neomezené s ohledem na to, že k realizaci styku má docházet právě každý sudý týden od středy 17.00 hodin do neděle 18.00 hodin. Výklad žalovaného i správního orgánu I. stupně by vedl k demotivaci rodiče k soustavné péči o nezletilého v době jeho nemoci a byla by tak oslabena možnost plného zastání rodičovských kompetencí při ošetřování nezletilých dětí. Výklad přijatý žalovanou tak žalobce považoval za formalistický a zjevně nespravedlivý. 2.      Žalovaná nesouhlasila se vznesenými žalobními námitkami a vzhledem k tomu, že tyto odpovídají odvolacím námitkám, odkázala na své napadené rozhodnutí, přičemž na jeho závěrech nevidí důvod nic měnit. Nezletilý syn žalobce M. a nezletilá dcera N. byli svěřeni do výlučné péče matky. Fyzická osoba nemůže současně žít ve dvou nebo více spotřebních společenstvích tak, aby ve všech případech soužití došlo k soužití skutečnému a trvalému. Na tom závěru nic nemění ani otázka příslušnosti nezletilých dětí do domácnosti jejich rodičů, kteří spolu nežijí; nezletilé dítě je členem společné domácnosti, v níž spolu s jejími dalšími příslušníky na základě dohody rodičů nebo rozhodnutí soudu, anebo jiných rozhodujících skutečností trvale žijí a v níž je odkázané na výživu na jiné členy společné domácnosti; žalovaná poukázala na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 678/2011 ze dne 10. 10. 2012 a navrhla žalobu zamítnout. 3.      U jednání oba účastníci na svých stanoviscích setrvali. 4.      Krajský soud ve věci rozhodl rozsudkem ze dne 20. 2. 2019 č. j. 17 Ad 3/2018 – 28 tak, že žalobu zamítl a žádnému z účastníků nepřiznal právo na náhradu nákladů řízení. Ke kasační stížnosti žalobce Nejvyšší správní soud dne 25. 6. 2019, č. j. 4 Ads 88/2019-27 zrušil rozsudek krajského soudu a věc mu vrátil k dalšímu řízení; v rozsudku vyslovil závazný právní názor, že rozhodnutí správních orgánů o nepřiznání ošetřovného ve vztahu k M. Ř. za období 12. 1. 2018 do 14. 1. 2018 bylo postaveno toliko na závěru, podle kterého žalobce nežije se synem v domácnosti, protože ten nebyl svěřen do jeho péče, a není možné tak akceptovat názor krajského soudu, že poskytnutí ošetřovného na dceru N. za uvedenou podpůrčí dobu představovalo druhý důvod pro zamítnutí nároku žalobce na přiznání ošetřovného na syna M., který podle krajského soudu obstojí samostatně.   I. Zjištění ze správního spisu 5.      Ze správního spisu krajský soud zjistil, že dne 19. 1. 2018 žalobce uplatnil prostřednictvím svého zaměstnavatele nárok na ošetřovné a jeho výplatu při ošetřování dítěte M. Ř., narozeného X, v době od 12. 1. 2018 do 14. 1. 2018, který byl, stejně jako nezletilá dcera N., rozsudkem Okresního soudu v Ostravě č. j. 0P 183/2017-65, 46 PaNc 56/2017 ze dne 21. 6. 2017 svěřen do péče matky D. Ř. Styk žalobce s nezletilými dětmi byl tímto rozsudkem rovněž upraven, a to tak, že žalobce je oprávněn se s dětmi stýkat každý sudý kalendářní týden v roce od středy 17.00 hodin do neděle 18.00 hodin. Dne 19. 2. 2018 správní orgán I. stupně s poukazem na § 39 odst. 2 zákona o nemocenském pojištění nepřiznal žalobci na ošetřovné nárok pro nesplnění podmínky žití syna M. jako ošetřované osoby s žalobcem jako zaměstnancem v domácnosti, která neplatí pouze v případě ošetřování nebo péče o dítě mladší 10 let rodičem. Pro účely tohoto zákona se v případě rozvodu manželství a svěření dítěte soudem do společné nebo střídavé péče obou rodičů za domácnost považuje domácnost každého z rodičů, což však není daný případ. 6.      Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce odvolání, ve kterém poukázal na to, že jeho syn, stejně jako dcera, s ním žije zhruba 30 % času, pravidelně, na dobu neurčitou, po tu dobu hradí žalobce veškeré jeho náklady a věnuje mu plnou péči, a syn tedy žije s ním v domácnosti. Podmínka nároku na ošetřovné je v jeho případě splněna. Rozhodnutí mu odpírá nárok na ošetřovné v době, kdy je povinen se sám o děti starat, přestože si řádně platí nemocenské pojištění. 7.      O odvolání rozhodla žalovaná napadeným rozhodnutím, ve kterém se ztotožnila se závěry správního orgánu I. stupně. V posuzované věci nebyla splněna podmínka, že ošetřovaná osoba žije se zaměstnancem v domácnosti, přičemž domácností je ve smyslu § 3 písm. v) zákona o nemocenském pojištění společenství fyzických osob, které spolu trvale žijí a společně uhrazují náklady na své potřeby. Domácnost je tedy spolužití minimálně dvou fyzických osob, vyznačující se trvalostí, tj. tím, že jde o soužití předem časově neomezené, a současně je spotřebním společenstvím, tj. sdružením alespoň částí finančních prostředků k úhradě společných potřeb, přičemž není potřeba, aby všichni členové domácnosti přispívali finančně, např. nezletilé děti. Tato situace u žalobce nenastala, neboť obě děti byly svěřeny do péče matky a ke styku s otcem dochází pouze po časově omezenou dobu, proto mu nárok na ošetřovné nevznikl. Žalovaná dále uvedla, že žalobce za stejné období, tedy od 12. 1. 2018 až 14. 1. 2018 uplatnil nárok na ošetřovné na ošetřování dcery N. Ř., čemuž bylo vyhověno a k vyplacení dávky došlo, a s poukazem na § 40 odst. 4 zákona o nemocenském pojištění žalovaná uzavřela, že žalobci by nárok na ošetřovné nevznikl ani v případě, kdyby zákonná podmínka domácnosti ve smyslu § 39 odst. 2 zákona o nemocenském pojištění u syna M. splněna byla. II. Posouzení žalobních námitek 8.      Krajský soud poté, co zjistil, že žaloba byla podána včas ve lhůtě dvou měsíců po doručení písemného vyhotovení rozhodnutí žalovaného žalobci, tedy v souladu s ustanovením § 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb. soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“), přezkoumal napadené rozhodnutí v souladu s ustanovením § 75 odst. 2 s. ř. s. v mezích žalobních bodů a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná; ve věci po zrušení předchozího rozsudku ze dne 20. 2. 2019 rozhodl bez jednání z důvodu souhlasu obou účastníků s tímto postupem.   9.      Podle § 39 odst. 1 písm. a) bod 2 zákona o nemocenském pojištění, nárok na ošetřovné má zaměstnanec, který nemůže vykonávat v zaměstnání práci z důvodu ošetřování jiného člena domácnosti, jehož zdravotní stav z důvodu nemoci nebo úrazu vyžaduje nezbytně ošetřování jinou fyzickou osobou (…). Podle odstavce 2 téhož ustanovení, podmínkou nároku na ošetřovné je, že osoba uvedená v odstavci 1 žije se zaměstnancem v domácnosti. To neplatí v případě ošetřování nebo péče o dítě mladší 10 let rodičem. 10.  Podle § 3 písm. v) zákona o nemocenském pojištění, v tomto zákoně se rozumí domácností společenství fyzických osob, které spolu trvale žijí a společně uhrazují náklady na své potřeby; v případě svěření dítěte soudem do společné nebo do střídavé péče obou rodičů se za domácnost považuje domácnost každého z těchto rodičů. 11.  Podle § 40 odst. 4 zákona o nemocenském pojištění, jestliže v průběhu podpůrčí doby, po kterou se zaměstnanci vyplácí ošetřovné, dojde ke vzniku potřeby ošetřování jiné fyzické osoby nebo potřeby péče o jinou fyzickou osobu, nevyplácí se tomuto zaměstnanci ošetřovné, na něž vznikl nárok z tohoto důvodu po podpůrčí dobu, po kterou trvá předchozí nárok na výplatu ošetřovného. Podpůrčí doba v případě vzniku potřeby ošetřování (péče) jiné fyzické osoby se však stanoví ode dne, ve kterém tato potřeba nastala. 12.  Podle § 46 odst. 1 zákona o nemocenském pojištění nárok na výplatu dávky vzniká splněním podmínek stanovených tímto zákonem pro vznik nároku na dávku a na její výplatu a uplatněním nároku na výplatu způsobem stanoveným tímto zákonem. 13.  V posuzované věci je mezi účastníky sporný výklad podmínky pro vznik nároku žalobce na ošetřovné, vyplývající z citovaného § 39 odst. 2 zákona o nemocenském pojištění, aby osoba, na kterou je poskytováno ošetřovné -  syn žalobce starší 10 let – žil s žalobcem ve společné domácnosti, za situace, kdy byl svěřen do výlučné péče matky a onemocněl v době, kdy se s ním žalobcem stýkal v rámci soudem vymezeného a upraveného styku. 14.  Ze shora citovaného ustanovení § 3 písm. v) zákona o nemocenském pojištění vyplývá, že domácnost je charakterizována dvěma znaky, 1. trvalostí soužití fyzických osob a 2. společným hrazení svých nákladů. Shodnou definici domácnosti obsahuje i § 24 odst. 2 zákona č. 155/1995 Sb., o důchodovém pojištění a stejně ji definuje i soukromoprávní úprava; shodná úprava byla obsažena v § 115 zák. č. 40/1964 Sb. (tzv. „starý občanský zákoník“) a zákon č. 89/2012 Sb., nový občanský zákoník, sice definici domácnosti nepřevzal, nicméně termín ve významu pospolitosti lidí opakovaně používá a jak právní teorie, tak judikatura se v jeho náplni shoduje s předchozím chápáním (viz např. Občanský zákoník IV. dědické právo, 1475-1720, 1. vydání, 2015: „Společnou domácností rozumíme soužití dvou nebo více lidí, kteří spolu trvale žijí, společně přispívají k úhradě a obstarávání společných potřeb a společně hospodaří se svými příjmy”).  15.  Žalovaný vznik domácnosti vyloučil z důvodu svěření syna žalobce do výlučné péče matky, a s odvoláním na civilní judikaturu uzavřel, že fyzická osoba má jen jednu domácnost, neboť jen jedno soužití fyzických osob může být trvalé. Jak však vyplývá i z žalovaným citovaného rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn 21 Cdo 678/2011 z 10. 10. 2012, není vyloučeno, aby fyzická osoba měla více domácností, když Nejvyšší soud uvedl „povaha společné domácnosti jakožto skutečného (faktického) a trvalého spotřebního společenství dvou nebo více fyzických osob zpravidla vylučuje, aby společnou domácnost tvořily fyzické osoby, které spolu nechtějí být členy téhož spotřebního společenství, a aby stejná fyzická osoba byla současně členem dvou nebo více společných domácností“ (podtržení provedl krajský soud). Výjimku z tohoto pravidla zakotvil sám zákonodárce pro případ svěření dítěte do společné nebo střídavé péče; v tomto směru je citované rozhodnutí Nejvyššího soudu překonáno, když v něm Nejvyšší soud uzavřel, že „nezletilé dítě je členem společné domácnosti, v níž spolu s jejími dalšími příslušníky na základě dohody rodičů nebo rozhodnutí soudu anebo jiných rozhodujících skutečností trvale žije a v níž je odkázané svou výživou na jiné členy společné domácnosti, a ani v případě tzv. střídavé výchovy (§ 26 odst. 2 zákona o rodině) nelze důvodně dovozovat, že by vskutku mohlo skutečně (fakticky) a trvale žít ve dvou domácnostech“. Konečně, vývoj společenských vztahů a s tím spojenou možnost změny názoru Nejvyšší soud sám připustil („S odvolacím soudem lze souhlasit v tom, že se vztahy mezi "subjekty civilního práva" proměňují v čase a ve společenských podmínkách“). 16.  Podle názoru krajského soudu, úprava § 3 písm. v), věta za středníkem, zákona o nemocenském pojištění nevylučuje možnost vzniku domácnosti nezletilého dítěte i s tím rodičem, kterému není svěřeno do výlučné péče. Rozhodující budou konkrétní okolnosti takového soužití, tedy zda i v tomto případě budou naplněny ukazatele, ze kterých na trvalost soužití s tímto rodičem a ostatními členy domácnosti lze usuzovat.  Aby byly naplněny definiční znaky domácnosti, pak soužití bude muset být pravidelné, nesmí se jednat o občasné návštěvy či pouze společné dovolené, doba takto strávená nesmí být nepoměrně kratší, než doba, po kterou dítě bude žít v domácnosti s rodičem, jemuž je věřeno do výlučné péče, v průběhu společného žití bude tento rodič zcela hradit potřeby dítěte, o dítě pečovat a dítě bude ve všech aspektech žít v domácnosti tohoto rodiče (i ve vztahu k ostatním členům) tak, jako by bylo členem rodiny. Výklad přijatý žalovanou přiznává právo na ošetřovné nejen druhému rodiči, ale i třetí osobě, která sice tvoří domácnost matky a tohoto dítěte podle citované definice, není však s dítětem v rodičovském vztahu; rodiči, který nemá výlučnou péči k dítěti, ačkoliv o něj řádně a pravidelně a ve všech ohledech trvale pečuje, ať již „v rytmu rozsudku opatrovnického soudu“, jak uvedl žalobce, nebo v rytmu dohody s matkou, ošetřování dítěte staršího deseti let kryté nemocenským pojištěním navždy a zcela upírá. Takový výklad zákonodárce zakotvením věty za středníkem § 3 písm. v) zákona o nemocenském pojištění nepochybně neměl v úmyslu, neboť jde proti vývoji chápání rodičovské zodpovědnosti v soukromém právu, když nadto takový úmysl - pro veřejné právo - nevyplývá ani z důvodové zprávy k zákonu č. 148/2017 Sb., kterým k upřesnění pojmu domácnosti doplněním věty za středníkem došlo; podle důvodové zprávy „jde o legislativně technickou úpravu navazující na bod 11, přičemž navrhované upřesnění pojmu domácnosti se přesunuje z § 39 do § 3, které obsahuje vymezení některých pojmů pro účely zákona o nemocenském pojištění“. Rodič, kterému nebylo dítě svěřeno do výlučné péče, má i tak právo i povinnost o dítě pečovat. Pokud by onemocnělo v době, kdy s ním tzv. „realizuje styk“, pak by buď musel svou péči přerušit a požadovat ji od matky tohoto dítěte, nebo by bez ohledu na nemocenské pojištění, které hradí, musel péči řešit např. dovolenou.  17.  Krajský soud se ztotožňuje s názorem žalobce, že speciální úprava zakotvená v § 3 písm. v), věta za středníkem, zákona o nemocenském pojištění, pouze „usnadňuje“ situaci správnímu orgánu, který v případě společné a střídavé páče se otázkou splnění podmínek vzniku domácnosti u obou rodičů nemusí zabývat, nevylučuje však, aby v případě svěření dítěte do péče pouze jednoho z rodičů nedošlo ke vzniku domácnosti dítěte i u rodiče druhého.  V případě, kdy je dítě starší deseti let svěřeno do výlučné péče jednoho z rodičů a nárok na ošetřovné uplatní rodič, kterému svěřeno nebylo, se správní orgán bude muset bedlivě zabývat okolnostmi, uvedenými v předchozím odstavci, a uvážit, zda v konkrétním případě jsou podmínky vzniku domácnosti i u tohoto „druhého“ rodiče naplněny, či nikoliv. V posuzované věci žalovaná, vedena nesprávným výkladu § 3 písm. v) zákona o nemocenském pojištění, tak nepostupovala a její rozhodnutí je v tomto směru nepřezkoumatelné. 18.  Krajský soud proto napadené rozhodnutí zrušil postupem podle § 78 odst. 1 s. ř. s. pro vadu řízení spočívající v nepřezkoumatelnosti závěru žalované ke vzniku společné domácnosti mezi žalobcem a jeho synem M., založenému na nezákonném výkladu ustanovení § 3 písm. v) zákona o nemocenském pojištění, a věc jí vrátil podle § 78 odst. 4 s. ř. s. k dalšímu řízení, přičemž výkladem přijatým soudem v tomto rozsudku je žalovaná podle § 78 odst. 5 s. ř. s. vázána. 19.  Žalobce žalobou navrhl zrušení rozhodnutí správního orgánu I. stupně, což je postup předvídaný ustanovením § 78 odst. 3 s. ř. s., krajský soud však pro tento postup neshledal důvod, a proto tak nepostupoval; o návrhu nerozhodl, neboť domáhat se zrušení rozhodnutí správního orgánu nižšího stupně, které předcházelo napadenému rozhodnutí, není procesním právem žalobce (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 8. 2007, č. j. 1 As 60/2006 – 106).  20.  Vzhledem k tomu, že v řízení byl plně procesně úspěšný žalobce, vzniklo mu v souladu s ustanovení § 60 odst. 1 s. ř. s. právo na náhradu nákladů řízení, k jejichž náhradě soud žalovanou zavázal. Náklady řízení žalobce představují odměna ze zastoupení advokátem podle vyhlášky č. 177/1996 Sb. ve výši 3.100,- Kč, podle § 7 bod 5 ve spojení s § 9 odst. 4 písm. d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., a to za čtyři úkony právní služby - příprava převzetí zastoupení, sepis žaloby, účast u jednání a sepis kasační stížnosti  podle § 11 odst. 1 písm. a), d) a e) vyhlášky, čtyřikrát režijní paušál ve výši 300,- Kč za každý z těchto úkonů právní služby podle § 13 odst. 3 vyhlášky. Všechny tyto náklady řízení podle obsahu spisu žalobci prokazatelně vznikly a jedná se o náklady nezbytně nutné k uplatnění jeho práva. Soud proto žalovanou k jejich zaplacení zavázal, a to k rukám zástupce žalobce podle § 149 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb. občanského soudního řádu ve spojení s ustanovení § 64 s. ř. s. Lhůtu k zaplacení soud stanovil v souladu s ustanovení § 160 odst. 1 občanského soudního řádu, neboť tato lhůta je přiměřená možnostem žalované.   Poučení: Proti tomuto rozsudku je možno podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů po doručení tohoto rozhodnutí k Nejvyššímu správnímu soudu v Brně.   Podmínkou řízení o kasační stížnosti je povinné zastoupení stěžovatele advokátem, pokud stěžovatel sám nemá vysokoškolské právnické vzdělání. Nesplní-li povinný dobrovolně, co mu ukládá toto vykonatelné rozhodnutí, může oprávněný podat návrh na soudní výkon rozhodnutí.     Ostrava 18. září 2019   JUDr. Zora Šmolková samosoudkyně           Shodu s prvopisem potvrzuje