č. j. 18 A 41/2018 - 19       ČESKÁ REPUBLIKA   ROZSUDEK     JMÉNEM REPUBLIKY      Krajský soud v Ostravě rozhodl samosoudcem JUDr. Petrem Indráčkem ve věci   žalobkyně: T. H. Y. L.,   státní příslušnost Vietnamská socialistická republika zastoupené  Mgr. Markem Sedlákem, advokátem sídlem Příkop 8, 602 00 Brno proti žalované: Policie České republiky, Ředitelství služby cizinecké policie sídlem Olšanská 2, 130 51  Praha 3   o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne  9. 11. 2018, č. j. CPR-28334-2/ČJ-2018-930310-V-241, o správním vyhoštění   takto:   I. Rozhodnutí žalované  Policie České republiky, Ředitelství služby cizinecké policie ze dne  9. 11. 2018, č. j. CPR-28334-2/ČJ-2018-930310-V-241 se zrušuje a věc se žalované vrací k dalšímu řízení.   II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni náklady řízení ve výši 6 800 Kč k rukám advokáta Mgr. Marka Sedláka do 60 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.       Odůvodnění:   1. Rozhodnutím Ředitelství služby cizinecké policie ze dne 9. 11. 2018, č. j. CPR-28334-2/ČJ-2018-930310-V-241 bylo zamítnuto odvolání žalobkyně a potvrzeno rozhodnutí Policie ČR, Krajského ředitelství policie Moravskoslezského kraje, odboru cizinecké policie, oddělení pobytové kontroly, pátrání a eskort ve Frýdku-Místku ze dne 13. 8. 2018 č. j. KRPT-231470-73ČJ-2017-070022, jímž bylo žalobkyni podle ust. § 119 odst. 1 písm. c) bod 2 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky, uloženo správní vyhoštění a byla stanovena doba, po kterou jí nelze umožnit vstup na území členských států Evropské unie na dobu čtyř měsíců.   2. Žalobkyně podala v zákonné lhůtě u zdejšího soudu žalobu proti shora uvedenému rozhodnutí, v níž namítala, že jí tzv. fikce pobytu zaručovala žádost o dlouhodobý pobyt za účelem soužití rodiny, kterou podala na Zastupitelském úřadu České republiky v Hanoji dne 27. 1. 2016 a o které bylo pravomocně rozhodnuto ke dni 15. 1. 2018. Podle žalobkyně předpokladem vzniku oprávnění k pobytu na území podle § 47 odst. 4 zákona o pobytu cizinců není, aby žádost o povolení  k dlouhodobému pobytu byla podána na území. Ještě před ukončením platnosti jejího víza přede dnem 3. 5. 2017 se pokoušela z opatrnosti podat další žádost o dlouhodobý pobyt za účelem soužití rodiny s manželem i na území České republiky. Pracovník odboru azylové a migrační politiky Ministerstva vnitra ČR jí však tuto žádost vrátil zpět s tím, že jí není oprávněna podat, jelikož již probíhá řízení o stejné žádosti podané na Zastupitelském úřadu ČR v Hanoji. Při podání této žádosti jí jako neoficiální tlumočník doprovázel pan J. H., který je občanem České republiky a ovládá český i vietnamský jazyk a jehož žalobkyně v průběhu řízení navrhovala vyslechnout jako svědka. Podáním této žádosti bylo zahájeno řízení a nic na tom nezmění ani nezákonný postup správního orgánu, který žádost žalobkyni obratem vrátil. V současnosti je tedy vedeno řízení o její žádosti o dlouhodobý pobyt za účelem společného soužití rodiny, která byla podána k odboru azylové a migrační politiky Ministerstva vnitra ČR a která jí byla  po podání vrácena. Navrhovala proto, aby napadené rozhodnutí žalované bylo zrušeno a věc jí byla vrácena k dalšímu řízení.   3. Žalovaná navrhovala zamítnutí žaloby jako nedůvodné.   4. Krajský soud vycházel z napadeného rozhodnutí žalované ze dne 9. 11. 2018, č. j. CPR-28334-2/ČJ-2018-930310-V-241 a z připojeného správního spisu ČR, Krajského ředitelství policie Moravskoslezského kraje, odboru cizinecké policie, oddělení pobytové kontroly, pátrání a eskort ve Frýdku-Místku č. j. KRPT-231470/ČJ-2017-070022 a poté dospěl k závěru, že žaloba je důvodná. Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí podle § 65 a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen s.ř.s.) v mezích žalobních bodů a  vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době vydání rozhodnutí žalované (§ 75 odst. 1 a 2 s.ř.s.).   5. Z hlediska skutkových zjištění vyplývajících ze správního spisu správního orgánu I. stupně vzal v daném případě krajský soud za prokázáno, že:   -                      podle úředního záznamu ze dne 19. 10. 2017 prováděla v tento hlídka cizinecké policie pobytovou kontrolou na adrese O.-Z., P. 1942/8 na základě dožádání odboru azylové a migrační politiky MV ČR Brno ve věci žádosti žalobkyně o dlouhodobý pobyt.  Při této kontrole se žalobkyně prokázala cestovním dokladem č. X, ve kterém byl vyznačen výjezdní příkaz na dobu 33 dnů s platností do 26. 6. 2017. Na základě tohoto zjištění byla žalobkyně zajištěna v uvedený den v 18.45 hod; -                      dne 20. 10. 2017 bylo vydáno oznámení o zahájení správního řízení s žalobkyní ve věci správního  vyhoštění; -                      dne 20. 10. 2017 byl s žalobkyní sepsán protokol o výslechu, z něhož krajský soud zjistil, že žalobkyně byla seznámena se skutečnostmi uvedenými v citovaném úředním záznamu s tím, že je důvodné se domnívat, že pobývá na území České republiky od 27. 6. 2017 bez víza nebo platného povolení k pobytu. Žalobkyně na to sdělila, že trvá na přítomnosti svého právního zástupce u výslechu a více se k věci vyjadřovat nebude; -                      ze sdělení Ministerstva vnitra ČR, odboru azylové a migrační politiky pracoviště Brno ze dne 20. 10. 2017 adresovaného správnímu orgánu I. stupně, že žalobkyně pobývala na území České republiky na základě dlouhodobého víza s platností od 4. 6. 2016 do 3. 5. 2017 a jelikož si nepodala žádost o dlouhodobý pobyt na území ČR, nevztahuje se na její žádost o dlouhodobý pobyt podané dne 27. 1. 2016 na Zastupitelský úřad v Hanoji fikce pobytu podle § 47 zákona o pobytu cizinců, přičemž řízení o této žádosti zatím není pravomocně ukončeno. Takto podaná žádost žalobkyně nemohla mít za následek vznik oprávnění k pobytu za území podle § 47 odst. 6 zákona o pobytu cizinců; vznik tohoto oprávnění je vyloučen i podle odst. 6 tohoto zákonného ustanovení, neboť žádost o vydání povolení k dlouhodobému pobytu nebyla podána na území a žádnou jinou žádost žalobkyně v době planosti dlouhodobého víza uděleného za účelem rodinným na území nepodala.  Dne 25. 5. 2017 byl žalobkyni udělen výjezdní příkaz s platností do 26. 6. 2017 a od 27. 6. 2017 na území České republiky pobývá neoprávněně; -                      dne 8. 12. 2017 byl s žalobkyní proveden další pohovor, při němž uvedla, že do České republiky přijela v červenci roku 2016 za účelem podnikání. V roce 2015 se ve Vietnamu vdala za pana P., s nímž se seznámila, když byl ve Vietnamu v roce 2011 na dovolené. Přes různé komunikační sítě udržovali vztah a poté, kdy se vzali, manžel se vrátil zpět do České republiky, kde připravoval bydlení a dokumenty pro to, aby za ním mohla přijet. Její manžel pracuje ve Frýdlantu nad Ostravicí, kde má obchod s textilem. Děti zatím nemají, ale chtěli by mít dítě, až vyřeší otázku svého neoprávněného pobytu. Ještě před příjezdem do České republiky žádala v Hanoji o vízum na podnikání a na sloučení rodiny a z důvodu sloučení rodiny požádala také o dlouhodobý pobyt. Obdržela vízum na sloučení rodiny a poté odletěla do ČR. V době platnosti víza zašla společně s J. H., který je občanem České republiky a rozumí vietnamský na odbor azylové a migrační politiky v Ostravě podat žádost o dlouhodobý pobyt za účelem sloučení rodiny. Zde jí řekli, že žádost již podala a novou žádost jí proto hned vrátili s tím, že nemůže mít podány dvě žádosti. Když jí končila platnost víza, zašla na odbor azylové a migrační politiky v Ostravě se žádostí o překlenovací vízum. Vízum jí bylo vystaveno na dva měsíce, poté si jí ale předvolali znovu s tím, že zjistili, že její žádost o dlouhodobý pobyt řeší odbor azylové a migrační politiky MV ČR v Brně a že si již v Hanoji požádala o pobyt, udělené vízum na dva měsíce jí zrušili a vystavili jí výjezdní příkaz. Na otázku, zda má na území České republiky žalobkyně nějaké společenské a kulturní vazby nebo ekonomické závazky odpověděla, že zde má toliko manžela, se kterým by zde chtěla žít a založit rodinu; -                      dne 8. 12. 2017 byl sepsán protokol o výslechu manžela žalobkyně V. H. P., který jako účastník řízení odmítl vypovídat, protože má strach, že by žalobkyně, jakožto jeho manželka musela vycestovat z České republiky a došlo by k rozbití jejich rodiny; -                      dne 10. 12. 2017 vydal odbor azylové a migrační politiky MV ČR závazné stanovisko, podle něhož je vycestování žalobkyně do Vietnamské socialistické republiky možné.   6. Správní spis dále obsahuje rozhodnutí správního orgánu I. stupně ze dne 9. 1. 2018 o uložení správního vyhoštění žalobkyně, které bylo k odvolání žalobkyně žalovanou rozhodnutím ze dne 1. 6. 2018 zrušeno a věc byla správnímu orgánu I. stupně vrácena k novému projednání a rozhodnutí. Dne 13. 8. 2018 pak vydal správní orgán I. stupně další rozhodnutí o uložení správního vyhoštění žalobkyni. I proti tomuto rozhodnutí podala žalobkyně odvolání, v němž namítala jednak tzv. fikci pobytu v důsledku žádosti o dlouhodobý pobyt za účelem sloučení rodiny podané na Zastupitelském úřadu ČR v Hanoji a jednak vytýkala správnímu orgánu, že se správní orgán nezabýval její argumentací ohledně vrácení její další žádosti u odboru azylové a migrační politiky MV ČR pracoviště Ostrava. O tomto odvolání, jak bylo již shora uvedeno, rozhodla žalovaná žalobou napadeným rozhodnutím.   7. Podle ust. § 119 odst. 1 písm. c) bod 2 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky, policie vydá rozhodnutí o správním vyhoštění cizince, který pobývá na území přechodně, s dobou, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území členských států Evropské unie, a zařadí cizince do informačního systému smluvních států, až na tři roky, pobývá-li cizinec na území bez víza, ač k tomu není oprávněn, nebo bez platného oprávnění k pobytu.   8. Podle ust. § 47 odst. 1 téhož zákona žádost o vydání povolení k dlouhodobému pobytu nebo prodloužení jeho platnosti je cizinec povinen podat nejpozději před uplynutím platnosti víza k pobytu nad 90 dnů nebo platnosti povolení k dlouhodobému pobytu, nejdříve však 120 dnů před uplynutím jeho platnosti. Podle odst. 4 téhož ustanovení, pokud doba platnosti víza k pobytu nad 90 dnů nebo povolení k dlouhodobému pobytu uplyne před rozhodnutím o žádosti o vydání povolení k dlouhodobému pobytu nebo prodloužení doby jeho platnosti, ačkoliv žádost byla podána v souladu s podmínkami uvedenými v odst. 1 až 3, považuje se vízum nebo povolení k dlouhodobému pobytu za platné do doby nabytí právní moci rozhodnutí o podané žádosti. Podle odst. 6 písm. a) tohoto ustanovení vízum, povolení k dlouhodobému pobytu nebo oprávnění k přechodnému pobytu uvedené v odst. 5 nebo § 42c odst. 2 se považuje za platné do doby nabytí právní moci rozhodnutí o platné žádosti, pokud cizinec podá na území žádost o vydání povolení k dlouhodobému pobytu za účelem společného soužití rodiny.   9. V projednávané věci nebylo mezi účastníky sporu o tom, že žalobkyně pobývala dříve na území České republiky na základě dlouhodobého víza platného od 4. 6. 2016 do 3. 5. 2017. Spornou byla otázka, zda žalobkyni vznikla tzv. „fikce pobytu“ v důsledku podání žádosti o dlouhodobý pobyt učiněné dne 27. 1. 2016 na Zastupitelském úřadu v Hanoji, o které, jak tvrdila v žalobě, bylo pravomocně rozhodnuto ke dni 15. 1. 2018. Podle žalobkyně skutečnost, že tuto žádost podala na Zastupitelském úřadu České republiky v Hanoji a nikoliv na území České republiky, nebránila vzniku oné „fikci pobytu“, neboť předpokladem vzniku oprávnění k pobytu na území dle § 47 odst. 4 zákona o pobytu cizinců není, aby žádost o vydání povolení k dlouhodobému pobytu byla podána na území. S tímto názorem žalobkyně krajský soud nesouhlasí, neboť žalobkyni šlo nepochybně o vydání povolení k dlouhodobému pobytu za účelem společného soužití s manželem, tedy společného soužití rodiny a podmínkou, aby podaná žádost měla za následek vznik oprávnění k pobytu na území, nepochybně bylo to, že  tato žádost ve smyslu výše citovaného ustanovení § 47 odst. 6 písm. a) zákona o pobytu cizinců byla podána na území České republiky. Účelem ustanovení § 47 zákona o pobytu cizinců je nepochybně umožnit podání žádosti o vydání povolení k dlouhodobému pobytu či prodloužení doby jeho platnosti cizinci, který již na území České republiky pobývá na základě předchozího uděleného víza k pobytu a je tedy logickým předpokladem a požadavkem zákona, aby takovou žádost podal na území a nikoliv v zemi původu na Zastupitelském úřadu, jak to učinila žalobkyně. Žaloba v této části je proto nedůvodná.   10. Žalobkyně dále namítala, že ještě předtím, než byla ukončena platnost jejího víza, se pokoušela z opatrnosti podat další žádost o dlouhodobý pobyt za účelem soužití rodiny s manželem i na území České republiky, přičemž pracovník správního orgánu, tedy odboru azylové a migrační politiky MV ČR jí podanou žádost vrátil zpět s tím, že jí není oprávněna podat, jelikož již probíhá řízení o stejné žádosti podané na Zastupitelském úřadu ČR v Hanoji. Při podání této žádosti ji doprovázel tlumočník J. H. – občan české republiky, který ovládá jak český tak i vietnamský jazyk a který může dosvědčit, že žádost o dlouhodobý pobyt byla žalobkyni na přepážce uvedeného správního orgánu vrácena. S odkazem na platnou judikaturu správních soudů, podle které k zahájení řízení postačuje, že žádost se dostala do dispozice správního orgánu, má žalobkyně za to, že uvedenou další žádost o dlouhodobý pobyt za  účelem soužití rodiny podala na území České republiky ještě přede dnem 3. 5. 2017. K uvedené žalobní námitce musí krajský soud odkázat na shora citovaný protokol o jejím výslechu sepsaný dne 8. 12. 2017, dle něhož žalobkyně správnímu orgánu I. stupně sdělila, že v době platnosti víza a pobytu v České republice zašla s panem J. H. na odbor azylové a migrační politiky v Ostravě podat žádost o dlouhodobý pobyt za účelem sloučení rodiny. Tam jí řekli, že žádost již podala a novou žádost jí proto hned vrátili s tím, že nemůže mít podány dvě žádosti. Z obsahu odůvodnění rozhodnutí správního orgánu I. stupně ze dne 13. 8. 2018 v tomto směru krajský soud zjistil, že ona namítaná skutečnost je v něm podle uvedeného protokolu o výslechu žalobkyně doslovně uvedena, nicméně správní orgán I. stupně se jí v další části odůvodnění svého rozhodnutí vůbec nezabýval. Nutno poznamenat, že žalobkyně na tuto skutečnost poukazovala již v prvním odvolání proti rozhodnutí správního orgánu I. stupně ze dne 9. 1. 2018. Podle obsahu správního spisu bylo zjištěno, že správní orgán I. stupně, nejenže výslech svědka J. H. neprovedl,  ale navíc v odůvodnění svého rozhodnutí neuvedl jediný důvod, proč tak neučinil. Pokud by tento svědek totiž skutečně potvrdil, že žalobkyně podala za jeho přítomnosti u odboru azylové a migrační politiky MV ČR pracoviště Ostrava předmětnou žádost o dlouhodobý pobyt za účelem soužití rodiny, došlo by tak nepochybně k zahájení řízení o této žádosti ve smyslu ust. § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb. správní řád (dále jen „správní řád“). Dle názoru krajského soudu byl tento důkaz nezbytný pro zjištění skutkového stavu věci a tím, že nebyl proveden, došlo tak k porušení základní zásady správního řízení zakotvené v ust. § 3 správního řádu, dle kterého nevyplývali-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonů s požadavky uvedenými v § 2.  Uvedené zásadní procesní pochybení nenapravila ani žalovaná, jakožto odvolací správní orgán, který na straně sedm odůvodnění svého rozhodnutí toliko uvedl, že „jelikož toto tvrzení účastnice řízení není prokázáno ani nijak ve spisovém materiálu doloženo, je nutné konstatovat, že tuto okolnost musí účastník řízení řešit s OAMP….. námitku účastnice řízení, že správní orgán I. stupně neprovedl výslech pana J. H., uvádí, že správní orgán I. stupně může upustit od výslechu, nelze-li od něho očekávat další objasnění věci. Vzhledem k tomu, že ze strany OAMP byla dostatečně objasněna pobytová situace účastnice řízení, měl správní orgán I. stupně za to, že od výslechu pana J. H. nelze očekávat další objasnění věci a proto bylo od výslechu upuštěno“.  Žalobní námitka spočívající v neprovedení výslechu svědka J. H. je tedy zcela důvodná.   11. S ohledem na výše uvedené krajský soud v souladu s ust. § 78 odst. 1 s.ř.s.  rozhodnutí žalované pro vady řízení zrušil a věc jí podle odst. 4 téhož ustanovení vrátil k dalšímu řízení, přičemž rozhodl tímto rozsudkem bez jednání se souhlasem účastníků řízení podle ust. § 51 odst. 1 s.ř.s.   12. S ohledem na ust. § 60 odst. 1 s.ř.s. byla žalovaná zavázána zaplatit žalobkyni náklady řízení spočívající v jejím právním zastoupení advokátem v rozsahu dvou úkonů právních služeb po 3 100 Kč a dvou režijních paušálů po 300 Kč podle ust. § 7, § 9 odst. 4 písm. d) a § 13 odst. 4 vyhlášky č. 177/1996 Sb. o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif).                                                                    Poučení:   Proti tomuto rozhodnutí je možno podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů od jeho doručení k Nejvyššímu správnímu soudu.   Podmínkou řízení o kasační stížnosti je povinné zastoupení stěžovatele advokátem, pokud stěžovatel nebo jeho zástupce nemá vysokoškolské právnické vzdělání.   Ostrava 4. ledna 2019   JUDr. Petr Indráček samosoudce   Shodu s prvopisem potvrzuje