č. j. 22 Ad 6/2018 - 53             ČESKÁ REPUBLIKA   ROZSUDEK   JMÉNEM REPUBLIKY  Krajský soud v Ostravě rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Moniky Javorové a soudců JUDr. Miroslavy Honusové a JUDr. Martina Láníčka ve věci   žalobce:               J. G.         proti žalovanému:      Policejní prezident                 sídlem Strojnická 27, 170 89  Praha   o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 19. 4. 2018, č. j. PPR-10753-11/ČJ-2017-990131, ve věci propuštění ze služebního poměru   takto:   I. Rozhodnutí Policejního prezidenta ze dne 19. 4. 2018, č. j. PPR-10753-11/ČJ-2017-990131, se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.   II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení částku 3 000 Kč ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.   Odůvodnění:   1. Žalobce se žalobou doručenou Krajskému soudu v Ostravě (dále jen „krajský soud“) dne 18. 6. 2018 domáhal zrušení rozhodnutí žalovaného uvedeného ve výroku tohoto rozsudku (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým žalovaný zamítl jeho odvolání a potvrdil odvoláním napadené prvostupňové rozhodnutí Krajského ředitelství policie Moravskoslezského kraje (dále jen „správní orgán I. stupně“) ze dne 7. 2. 2017, č. j. KRPT-7335/ČJ-2017-0700OP. Prvostupňovým rozhodnutím byl žalobce propuštěn ze služebního poměru pro porušení § 48 zákona číslo 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění účinném v době rozhodování správních orgánů (dále jen „zákon o služebním poměru“). Konkrétně měl žalobce porušit dotčené zákonné ustanovení tím, že: (1) „dne 2. 1. 2016 uzavřel dohodu o provedení práce ve smyslu ustanovení § 75 zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce, (dále jen „zákoník práce“), se společností TRUST Holding s. r. o., …., pro kterou se zavázal do 31. 12. 2016 vykonávat práci jako řidič nákladního vozidla, a podle záznamů o provedených jízdách vykonával jízdy s různým nákladem pro společnost AWT Rekultivace, a.s., …… ve dnech 2. 1. 2016, 4. 1. 2016, 7. 1. 2016, 11. 1. 2016, 31. 1. 2016, 3. 2. 2016, 4. 2. 2016, 12. 2. 2016 a 17. 2. 2016“; (2) na základě rámcové smlouvy o přepravě věci uzavřené podle § 1746 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, (dále jen „občanský zákoník“), kterou uzavřel jako zmocněná osoba za podnikatelku zapsanou v živnostenském rejstříku K. G., …. se společností AWT Rekultivace, a.s. dne 17. 2. 2016, vykonával činnost dispečera pro podnikající fyzickou osobu K. G., a současně podle záznamů o provozu vozidla podnikající fyzické osoby K. G., pro druhou smluvní stranu vykonával jako řidič jízdy s nákladními vozidly ve dnech 18. 3. 2016, 21. 3. 2016, 22. 3. 2016, 24. 3. 2016, 12. 4. 2016, 26. 8. 2016, 29. 9. 2016, 31. 8. 2016, 6. 9. 2016, 9. 9. 2016 a 21. 9. 2016“; (3) „podle úplného výpisu z obchodního rejstříku, vedeného Krajským soudem v Ostravě, oddíl C, vložka 67946, byl v období od 3. 11. 2016 do 10. 11. 2016 jednatelem společnosti G. a spol. Autodopravci s. r. o. ....“ (kráceno krajským soudem).          2. Žalobce v žalobě k jednotlivým vytýkaným jednáním uvedl, že funkce jednatele byla pouze sedmidenní, navíc v době, kdy společnost nevykazovala žádnou činnost a žalobce ani za výkon této funkce nepobíral odměnu. Práce pro společnost TRUST Holding s. r. o. byla krátkodobá a žalobce prováděl jízdy nákladním automobilem nepravidelně po dobu 9 dnů v době od 2. 1. 2016 do 17. 2. 2016. Také výpomoc ve firmě jeho matky K. G. byla krátkodobá a nepravidelná. Žalobce v žalobě poukázal na to, že v rozhodném období byl zproštěn výkonu služby a s odkazem na komentářovou literaturu namítal, že se po tuto dobu pozastavují příslušníkova oprávnění a také povinnosti, jež pro něj vyplývají z předpisů upravujících činnost příslušníků bezpečnostních sborů. Správním orgánům vytýkal, že nepřihlédly k délce jeho zproštění, které trvalo téměř 5 let, kdy po uvedenou dobu pobíral toliko 50 % ze služebního příjmu. Podle žalobce se správní orgány dále dostatečně nevypořádaly s výkladem pojmu „výdělečná činnost“ ve vztahu k tomu, že žalobce nepodával daňová přiznání a nebyl registrován k účasti na nemocenském pojištění. Neztotožnil se ani se závěrem správních orgánů ohledně zjištěné odměny 22 000 Kč, ke které namítal, že postrádá naplnění pojmu výdělečná činnost. V dalších žalobních bodech žalobce namítal, že neměl možnost vyjádřit se k protokolu návrhu na jeho propuštění, při jeho propuštění nebyla provedena výstupní lékařská prohlídka, chybí vyjádření odborové organizace a policejní orgán nevzal v potaz důkazy týkající se osoby P. P., který vykonával obdobnou činnost jako žalobce. Správním orgánům také vytkl, že v průběhu šetření použily zákon číslo 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), který však nelze použít, pokud nějakou skutečnost upravuje současně speciální zákon o služebním poměru.   3. Žalovaný navrhl žalobu jako nedůvodnou zamítnout. Zdůraznil, že i příslušník zproštěný výkonu služby nepřestává být vázán zákonem o služebním poměru, a proto na něj dopadají omezení vyplývající z tohoto zákona, včetně dotčeného § 48. Z § 42 odst. 1 písm. f) zákona o služebním poměru vyplývá jednoznačně, že příslušník musí být ze služebního poměru propuštěn, jestliže poruší povinnosti stanovené v § 47 a § 48 zákona o služebním poměru. Zákon o služebním poměru nestanoví, že by porušování stanovených povinností muselo trvat po určitou dobu a služební funkcionář zde nemá prostor pro správní uvážení. K ostatním žalobním námitkám žalovaný uvedl, že jednání P.P. nebylo předmětem správního řízení, žalobce měl možnost se seznámit se spisovým materiálem před vydáním prvostupňového rozhodnutí, tohoto práva však nevyužil a k jednání se nedostavil, stejnou možnost pak měl také v odvolacím řízení. Žalovaný dále zdůraznil, že se v napadeném rozhodnutí věnoval rozsáhle definici výdělečné činnosti a nepovažuje za rozhodující, zda byl žalobce registrován k účasti na nemocenském pojištění. Zopakoval závěry uvedené v napadeném rozhodnutí, podle kterých je výdělečnou taková činnost, která pojmově přináší majetkový prospěch s tím, že žalobce za vykonanou práci dostal nejen finanční protiplnění, ale zároveň plnění naturálního charakteru.     4. Ze správního spisu krajský soud zjistil, že dne 9. 1. 2017 zahájil správní orgán I. stupně řízení o propuštění žalobce ze služebního poměru pro porušení § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru, kterého se měl žalobce dopustit tím, že v průběhu roku 2016 vykonával pro společnost Trust Holding s. r. o. výdělečnou činnost, kterou nelze podřadit pod příslušný závazný pokyn Policejního prezidenta upravující činnosti, na které se zákaz výdělečné činnosti nevztahuje. Správní orgán               I. shromáždil listinné důkazy (zejména rámcové smlouvy o přepravě věci účinné od 8. 10. 2015 a 19. 2. 2016, dohodu o provedení práce uzavřenou mezi žalobcem a společností TRUST Holding s. r. o. dne 2. 1. 2016, plnou moc ze dne 19. 1. 2016, výpis z obchodního rejstříku společnosti G. a spol. Autodopravci s.r.o. a jednotlivé záznamy o řízení vozidla)  a v procesním postavení svědka vyslechl K. G. (matku žalobce). Ta se ve své svědecké výpovědi vyjádřila mimo jiné k založení společnosti G. a spol. Autodopravci s. r. o. a uvedla, že společnost pro ni nechal zapsat její syn J. G. a další osoba s tím, že podle domluvy měla v průběhu roku 2017 do této společnosti přejít a zrušit své dosavadní podnikání v pozici osoby samostatně výdělečně činné. Založení společnosti jí doporučila účetní. Společnost nemohla sama založit, protože jí v tom bránil zdravotní stav. Podle výpovědi svědkyně tato společnost od svého vzniku dne 3. 11. 2016 do současné doby (výslech byl prováděn 20. 1. 2017 - poznámka krajského soudu) nevykazuje žádnou pracovní ani účetní činnost. Svědkyně dále uvedla, že žalobce byl veden jako jednatel společnosti pouhých 5 dnů, protože se řešily organizační věci. Správní orgán I. stupně vyslechl také žalobce, který uvedl, že byl již více než 4,5 roku mimo službu a bez příjmu, ze kterého by mohl žít a plnit vyživovací povinnost. Proto byl nucen vzít si půjčky a využít pomoc matky, která jej nechávala zdarma bydlet ve svém domě a pomáhala mu také s náklady na advokáta. Popřel, že by vykonával výdělečnou činnost, pouze matce vypomáhal s administrativními věcmi v jejím podnikání, nebo když nepřišel řidič do práce. Ve vztahu ke společnosti TRUST Holding s. r. o. žalobce uvedl, že se u této společnosti zaškoloval, vykonal několik jízd, dohoda o provedení práce byla pouze formální, včetně hodinové mzdy v částce 50 Kč. Rozhodnutím ze dne 7. 2. 2017 správní orgán I. stupně rozhodl o propuštění žalobce ze služebního poměru pro porušení § 48 zákona o služebním poměru, kterého se měl žalobce dopustit jednáním popsaným v úvodní části tohoto rozsudku. Proti prvostupňovému rozhodnutí podal žalobce odvolání, ve kterém poukazoval především na své dosavadní zproštění výkonu služby a vyjádřil přesvědčení, že se mu po dobu zproštění pozastavují nejen oprávnění policisty, ale také jeho povinnosti vyplývající z předpisů upravujících činnost bezpečnostních sborů a jeho příslušníků. Namítal rovněž, že se nedopustil ničeho, co by mohlo být bráno jako střet zájmů, či znevážení dobrého jména bezpečnostního sboru v očích veřejnosti. O odvolání žalobce rozhodl žalovaný napadeným rozhodnutím způsobem uvedeným v narativní části tohoto rozsudku.  Z odůvodnění napadeného rozhodnutí se podává, že žalovaný vyšel ze skutkového závěru, podle kterého žalobce uzavřel dohodu o provedení práce se sjednanou odměnou, dále jako zástupce podnikající fyzické osoby K. G. uzavřel rámcovou smlouvu na provedení konkrétních prací, při nichž měl figurovat jako dispečer, v určených dnech sám řídil nákladní vozidlo a zároveň v určené době figuroval jako statutární zástupce společnosti G. a spol. Autodopravci s. r. o. Na základě uvedených zjištění žalovaný uzavřel, že se žalobce nezdržel výkonu činností, které nejsou povoleny jako výjimky z obecného zákazu dalších výdělečných činností, a tento zákaz několikerým způsobem porušil, čímž naplnil obligatorní důvod pro propuštění ze služebního poměru ve smyslu § 42 odst. 1 písm. f) zákona o služebním poměru. Důvodem pro propuštění žalobce by bylo již samo o sobě jeho zjištěné působení v pozici statutárního zástupce společnosti G. a spol. Autodopravci s.r.o. Žalovaný zdůraznil, že při porušení § 48 zákona o služebním poměru právní úprava neumožňuje jakoukoliv správní úvahu, a to ani ve vztahu k příslušníkovi zproštěnému výkonu služby. Žalovaný se v odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval také výkladem pojmu „výdělečná činnost“, ke kterému uvedl, že výdělečnou činností je myšlena každá činnost, která je vykonávána za účelem získání majetkového prospěchu, aniž by bylo podstatné, zda nakonec k dosažení takového majetkového prospěchu skutečně dojde. Ve vztahu k žalobci pak odkázal na zjištění o výši jeho odměny z dohody o provedení práce v souhrnné výši 22 000 Kč, přičemž i ve vztahu k matce shledal žalovaný konkludentní dohodu o odměně, která byla nejen finanční, ale také naturální (poskytnutí ubytování). Z doručenky datové zprávy krajský soud zjistil, že napadené rozhodnutí bylo doručeno do datové schránky tehdejší zmocněnkyně žalobce dne 24. 4. 2018.   5. Krajský soud po ověření, že žaloba byla podána včas a jsou splněny podmínky pro její věcné projednání, přezkoumal napadené rozhodnutí v souladu s § 75 odst. 2 zákona číslo 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“) v mezích žalobních bodů. Ve věci rozhodl krajský soud bez jednání podle § 76 odst. 1 s. ř. s., protože dospěl k závěru o vadách řízení, pro které je třeba napadené rozhodnutí zrušit.   6. Žalobce v žalobě nezpochybňoval, že vykonával činnosti, které jsou mu vytýkány ve výrocích přezkoumávaných rozhodnutí, tedy že podepsal dohodu o provedení práce se společností TRUST Holding s. r. o. a za svou matku K. G. rámcovou smlouvu o přepravě, že vykonával jízdy uvedené ve výrocích a že byl zapsán po uvedenou dobu v obchodním rejstříku jako jednatel společnosti G. a spol. Autodopravci s. r. o. Žalobce naopak rozporoval závěry správních orgánů, podle kterých výkon uvedených činností, včetně působení žalobce ve funkci statutárního zástupce společnosti G. a spol. Autodopravci s. r. o., odůvodňoval jeho propuštění ze služebního poměru. Žalobce proti závěru správních orgánů brojil dvěma skupinami námitek, a to jednak tím, že byl v rozhodné době zproštěn výkonu služby a podle jeho názoru se na něj omezení vyplývající z předpisů upravujících činnost příslušníků bezpečnostních sborů nevztahovala. Druhá skupina námitek se týkala rozsahu vytýkaných činností, který byl podle žalobce krátkodobý a nepravidelný, přičemž žalobce jejich výkonem nenaplnil pojem výdělečná činnost ani nezaložil důvod pro jeho propuštění. V rámci tohoto okruhu námitek žalobce poukazoval také na to, že byl jako jednatel společnosti G. a spol. Autodopravci s. r. o. zapsán v obchodním rejstříku po dobu 7 dnů v době, kdy společnost nevykazovala žádnou činnost. V těchto námitkách shledává krajský soud nosný bod celé žaloby.    7. Podle § 42 odst. 1 písm. f) zákona o služebním poměru příslušník musí být propuštěn, jestliže porušil omezení stanovená v § 47 nebo § 48. Podle § 48 zákona o služebním poměru nesmí být příslušník členem řídících nebo kontrolních orgánů právnických osob, které provozují podnikatelskou činnost, s výjimkou případů, kdy je do těchto orgánů vyslán bezpečnostním sborem; vyslaný příslušník jedná v těchto orgánech jako zástupce České republiky, je povinen prosazovat její zájmy a nesmí od příslušné právnické osoby pobírat odměnu, nestanoví-li zvláštní právní předpis jinak. Odměna podle věty první nesmí být příslušníkovi vyplacena ani po skončení služebního poměru (odst. 1). Příslušník dále nesmí vykonávat jinou výdělečnou činnost, než službu podle tohoto zákona; toto omezení se nevztahuje na případy uvedené v § 29, § 31 a § 33 písm. a) a na další činnosti stanovené interními akty vydávanými řediteli bezpečnostních sborů (odst. 2).   8. Ve znění uvedeném v předchozím odstavci platila dotčená zákonná ustanovení v době rozhodování žalovaného. Ústavní soud však následně rozhodl nálezem ze dne 11. 9. 2018, sp. zn. Pl. ÚS 24/17 o zrušení ustanovení § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru, které se týkalo skutků označených výše pod body 1) a 2), s tím, že ke zrušení dojde uplynutím dne 30. 6. 2019. Pro dobu do účinnosti nové právní úpravy Ústavní soud uložil správním soudům postupovat tak, že „v mezidobí od vyhlášení tohoto nálezu až do doby účinnosti nové úpravy, pak jsou správní soudy sice formálně povinny aplikovat napadené ustanovení, jakožto platnou součást právního řádu, zároveň však jsou povinny s ohledem na článek 4 Ústavy poskytnout ochranu základním právům účastníků řízení a nacházet spravedlivou rovnováhu mezi zájmem na řádném výkonu služby bezpečnostních sborech na straně jedné a právy příslušníků bezpečnostních sborů, která jsou zrušenou právní úpravou omezována na straně druhé“. Ústavní soud tedy určil, aby v každém konkrétním případě bylo zváženo, zda výkon základního práva podnikat či provozovat jinou výdělečnou činnost podle článku 26 Listiny základních práv a svobod, ze strany příslušníka bezpečnostního sboru, narušil veřejný zájem na řádném výkonu služby natolik, aby ospravedlnil propuštění příslušníka ze služebního poměru, a to pomocí testu proporcionality. Tento test se standardně skládá ze tří kroků - testu vhodnosti, potřebnosti a přiměřenosti v užším slova smyslu (srov. nález Ústavního soudu ze dne 12. 10. 1994, sp. zn. Pl. ÚS 4/94). Krajský soud jej však v posuzované věci nemůže provést, neboť žalovaný - vycházeje z doslovného znění § 48 odst. 2 služebního zákona - se nezabýval dostatečným způsobem okolnostmi, které jsou pro aplikaci uvedeného testu nezbytné, a krajský soud nemůže posoudit, zda jejich výkonem mohl být ohrožen výkon služby a zda tedy její výkon ospravedlnil propuštění žalobce ze služby. Skutkový stav, který vzal žalovaný za základ napadeného rozhodnutí, tak vyžaduje rozsáhlé doplnění, při kterém by již krajský soud nepřípustným způsobem zasahoval do činnosti správních orgánů, resp. jejich činnost nahrazoval. Krajský soud proto napadené rozhodnutí bez jednání zrušil postupem podle § 76 odst. 1 písm. c) s. ř. s. a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V tomto řízení se žalovaný ve světle shora citovaného nálezu Ústavního soudu vyjádří rovněž k otázce, zda výkonem konkrétní činnosti žalobce mohlo dojít či došlo k narušení chráněného zájmu na řádném výkonu služby či jiného důležitého zájmu služby, s přihlédnutím k tomu, že žalobce byl v posuzovaném období výkonu služby zproštěn.   9. Zrušení napadeného rozhodnutí nemůže zabránit ani třetí skutek spočívající v působení žalobce ve funkci jednatele společnosti G. a spol. Autodopravci s. r. o., čímž měl podle správních orgánů porušit § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru. Dotčené zákonné ustanovení sice nebylo Ústavním soudem zrušeno (nebylo ani předmětem řízení před Ústavním soudem), ústavně konformnímu teleologickému výkladu uvedeného zákonného ustanovení (který soud dovozuje jak z citovaného ústavního nálezu, tak také z důvodové zprávy k zákonu o služebním poměru) však odpovídá povinnost správních orgánů se i v tomto případě zabývat tím, zda 8 denním výkonem funkce jednatele mohlo dojít k narušení chráněného zájmu na řádném a nestranném výkonu služby žalobcem. I kdyby však krajský soud vyšel z restriktivního jazykového výkladu dotčeného ustanovení prezentovaného žalovaným, tak i v takovém případě je třeba otázku provozu podnikatelské činnosti obchodní společností ve smyslu § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru vykládat z materiálního hlediska, tedy zda v rozhodném období, kdy byl žalobce jednatelem uvedené společnosti, tato společnost skutečně podnikatelskou činnost provozovala. Jinak řečeno, pro účely naplnění skutkové podstaty § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru nestačí, že příslušná společnost byla zapsána v obchodním rejstříku, byť se již z toho titulu podle § 421 odst. 1 zákona číslo 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „o. z.“), považuje za podnikatele, ale je také třeba, aby v rozhodné době podnikatelskou činnost vykonávala. V tomto směru považuje krajský soud za přiléhavé závěry, které Nejvyšší správní soud vyslovil v rozsudku ze dne 24. 10. 2018, č. j. 6 As 176/2017-96 (dostupném na webových stránkách www.nssoud.cz) při posuzování porušení § 48 zákona o služebním poměru příslušníkem s živnostenským oprávněním (srov. zejména bod 27 odůvodnění uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu). Žalovaný ani správní orgán prvního stupně se v odůvodnění svých rozhodnutí provozem podnikatelské činnosti společností G. a spol. Autodopravci s. r. o. v době, kdy byl žalobce jejím jednatelem, nezabývaly. Svědkyně G. přitom vypověděla, že společnost v rozhodné době žádnou činnost nevykonávala. Shodnou námitku uvedl žalobce také v žalobě. Pokud by tomu tak bylo, tak podle přesvědčení krajského soudu členství v orgánu společnosti, která sice formálně existuje a má třeba  i živnostenské oprávnění, ale fakticky však žádnou podnikatelskou činnost nevykonává, skutkovou podstatu § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru nenaplňuje. Každopádně žalovaný se faktickým provozem podnikatelské činnosti uvedenou společností nezabýval, v čemž krajský soud spatřuje další vadu řízení podle § 76 odst. 1 písm. c) s. ř. s. s negativním vlivem na zákonnost napadeného rozhodnutí, pro kterou krajskému soudu nezbylo, než napadené rozhodnutí zrušit.          10.                      Krajský soud z výše uvedených důvodů napadené rozhodnutí podle § 76 odst. 1 písm. c) s. ř. s., ve spojení s § 78 odst. 1 s. ř. s. zrušil a podle § 78 odst. 4 s. ř. s. věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení, aniž by se pro nadbytečnost zabýval dalšími žalobními námitkami.   11.                      Vzhledem k tomu, že v řízení byl plně procesně úspěšný žalobce, vzniklo mu v souladu s § 60 odst. 1 s. ř. s. právo na náhradu nákladů řízení. Náklady řízení žalobce spočívají v zaplaceném soudním poplatku za podání žaloby ve výši 3 000 Kč. Jiné náklady řízení žalobce z obsahu spisu nevyplývají. Soud proto uložil žalovanému povinnost k náhradě nákladů řízení ve výši 3 000 Kč žalobci s tím, že lhůtu k zaplacení přisouzené náhrady nákladů řízení krajský soud prodloužil na 30 dnů.   Poučení:   Proti tomuto rozsudku je možno podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů od jeho doručení k Nejvyššímu správnímu soudu.   Nesplní-li povinný, co mu ukládá vykonatelné soudní rozhodnutí, může se oprávněný domáhat nařízení výkonu rozhodnutí (exekuce).   Ostrava 17. ledna 2019   JUDr. Monika Javorová předsedkyně senátu       Shodu s prvopisem potvrzuje