č. j. 22Af 153/2017- 67             ČESKÁ REPUBLIKA   ROZSUDEK   JMÉNEM REPUBLIKY    Krajský soud v Ostravě rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Moniky Javorové a soudců JUDr. Miroslavy Honusové a JUDr. Martina Láníčka ve věci   žalobce:  SALMON SERVICES LIMITED             sídlem Suite 2, First Floor, Kenwood House, 77a Shenley Road,              Borehamwood, United Kingdom, WD6 1AG             zastoupený JUDr. Danielem Ševčíkem, Ph.D., advokátem             sídlem Kobližná 19, 602 00  Brno proti žalovanému:   Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, 602 00  Brno     o přezkoumání rozhodnutí žalovaného ze dne 3.11.2017 č.j. 46422/17/5300-22441-712084, ve věci daně z přidané hodnoty     takto:     I. Rozhodnutí Odvolacího finančního ředitelství ze dne ze dne 3.11.2017 č.j. 46422/17/5300-22441-712084 se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.           II.  Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení částku 15 342 Kč ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám JUDr. Daniela Ševčíka, Ph.D., advokáta se sídlem Kobližná 19, 602 00  Brno.       Odůvodnění:     1. Žalobce se podanou žalobou domáhal přezkoumání výše uvedeného rozhodnutí žalovaného, jímž byla zamítnuta žalobcova odvolání proti rozhodnutím Finančního úřadu pro Moravskoslezský kraj (dále jen „správce daně“) ze dne 31. 10. 2016 č.j. 3298616/16/3201-52521-802334, č.j. 3298738/16/3201-52521-802334, č.j. 3298778/16/3201-52521-802334 a č.j. 3298834/16/3201-52521-802334, kterými žalobci nebyl uznán nárok na odpočty daně z přidané hodnoty (dále jen „DPH“) za zdaňovací období listopad 2013, únor 2014, květen 2014 a červen 2014 s tím, že obchodní transakce byly zasaženy daňovým podvodem a žalobce o této skutečnosti věděl nebo vědět mohl a měl. 2. Žalobce především namítl, že se nikdy aktivně neúčastnil žádných daňových podvodů, napadené rozhodnutí je opřeno pouze o subjektivní a nepodložené předpoklady. Případy chybějící daně byly zjištěny u subjektů, které s žalobcem nikdy neobchodovaly, uskutečňovaly obchody na předchozích stupních, o těchto skutečnostech žalobce neměl ani nemohl mít žádné informace. Žalobcovy transakce nebyly spojeny s podvodným jednáním, žalobce si ověřoval identitu obchodních partnerů, platby byly bezhotovostní, žalobce nevstupoval do nového nebo pro něj neznámého odvětví. Žalobce vysvětlil podstatu tradingových obchodů (probíhají ve velmi krátkém časovém období, na základě velmi rychlé písemné komunikace), také problematiku reklamací a pojištění, podrobně se k tomu vyjádřili svědci Ing. B. a Ing. P., přesto žalovaný v rozhodnutí pominul žalobcovy důvody, nijak se s nimi nevypořádal a opřel své stanovisko jen o subjektivní pocity („zní to nestandardně“). Napadené rozhodnutí si protiřečí (v bodech 75, 82 a 85). Pokud žalovaný poukazoval na to, že někteří dodavatelé neměli nabídku zboží uveřejněnou na svých webových stránkách, je to zcela nerozhodné a z hlediska průběhu tradingových obchodů, realizovaných na základě mnohých dalších informací zveřejňovaných na internetových platformách mimo webové stránky, by to bylo zcela neefektivní, když obchodní transakce již probíhaly. Žalovaný nevysvětlil, jak by podle něj měla vypadat „rozumná opatření“, jeho závěry jsou obecné, neobstojí. Žalobce byl poškozen na svých právech tím, že žalovaný odmítl jako důkaz kontrolní mechanismy realizované obchodní společností ELKO TRADING, spol. s r.o. (dále jen „ELKO“), a to s odůvodněním, že dobrá víra společnosti ELKO není předmětem tohoto řízení. Správce daně podle žalobce nedostatečně konkretizoval pochybnosti ve výzvách při zahajování postupu k odstranění pochybností, uváděl pouze obecně známé a zřejmé skutečnosti, např. že hodnoty přijatých plnění značně převýšily hodnoty vykazované v minulých obdobích. Žalobce byl krácen na svých právech také tím, že nebyl přítomen výslechu svědků V. B. za MobileMedia a jednatelky slovenské firmy MOBCOM s.r.o. Správce daně si vybral nejjednodušší cestu, když žalobce se chová standardně, plní si své povinnosti a je pro správce daně dosažitelný. 3. Žalovaný ve vyjádření zdůraznil, že v případě mobilních telefonů se jedná o komoditu, u které docházelo k obchodním transakcím za účelem daňových podvodů, a proto u ní došlo od 1.4.2015 k zavedení režimu přenesené daňové povinnosti. Zopakoval jednotlivé části napadeného rozhodnutí a navrhl zamítnutí žaloby. 4. Žalobce v replice poukázal na aktuální judikaturu Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“), zejména na rozsudek ze dne 30.1.2018 č.j. 5 Afs 60/2017-60. 5. Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů - dále jen „s.ř.s.“), přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování žalovaného (§ 75 odst. 1 s. ř. s.) a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná. 6. Z obsahu správních spisů soud zjistil, že žalobce uvedl v daňových přiznáních k DPH nadměrné odpočty, a to za listopad 2013 ve výši 11 060 917 Kč, únor 2014 ve výši 12 846 484 Kč, květen 2014 ve výši 2 359 643 Kč a červen 2014 ve výši 5 969 270 Kč. Správce daně vyzval žalobce k odstranění pochybností, které formuloval takto: vykazované hodnoty přijatých zdanitelných plnění od tuzemských plátců, hodnota vývozu zboží a hodnota dodání zboží do jiných členských států značně převýšily hodnoty vykazované v předchozích zdaňovacích obdobích 1-5/2013 (listopad 2013), od prosince 2013 došlo k výraznému nárůstu přijatých zdanitelných plnění od tuzemských plátců oproti předchozím zdaňovacím obdobím (únor 2014), deklarovaná hodnota přijatých zdanitelných plnění od tuzemských plátců a hodnota dodání zboží do jiných členských států dosahují význačných hodnot (květen a červen 2014). Po ukončení postupu k odstranění pochybností zahájil správce daně daňovou kontrolu u těchto 4 zdaňovacích období. Dne 31.10.2016 vydal správce daně platební výměry, jimiž neuznal žalobcův nárok na odpočty DPH, neboť obchodní transakce byly podle něj zasaženy daňovým podvodem a žalobce o tom věděl nebo vědět mohl a měl. Za listopad 2013 se jednalo o nákup mobilních telefonů Apple iPhone a Samsung a pouzder na mobilní telefony od dodavatelů MobileMedia, s.r.o. a ELKO, za únor 2014 o nákup mobilních telefonů Apple iPhone, pouzder na mobilní telefony, sluchátek a ochrany před zářením k mobilním telefonům od dodavatelů MobileMedia, s.r.o, ELKO, Ponfar Commerce, s.r.o. a BMB Power Technology s.r.o. v likvidaci, za květen 2014 o nákup pouzder na mobilní telefony od ELKO a za červen 2014 o nákup mobilních telefonů Apple iPhone, adaptérů a nabíjecích kabelů od dodavatelů ELKO, Skaya-Group, s.r.o. a Merkovin s.r.o. Žalobcova odvolání byla zamítnuta napadeným rozhodnutím žalovaného ze dne 3.11.2017. 7. Pokud jde o výzvy k odstranění pochybností, krajský soud připomíná, že na daný postup se vztahuje § 89 a násl. zákona č. 280/2009 Sb., ve znění pozdějších předpisů (dále jen „daňový řád“), k němuž a k jehož odlišnostem od předchozí úpravy (§ 43 zákona č. 337/1992 Sb.) se vyjadřuje judikatura jednoznačně:  např. v rozsudku NSS ze dne 16.12.2015 č.j. 2 Afs 32/2015-41 zdůrazňuje, že postup k odstranění pochybností je nepochybně procesním prostředkem k neprodlenému a bezprostřednímu zjištění či ověření řádného splnění daňových povinností daňovým subjektem, má být používán zejména pokud nejde o časově náročné nebo rozsáhlé odstraňování pochybností. Podle názoru krajského soudu je proto nezbytné, aby výzva byla natolik konkrétní, aby umožnila daňovému subjektu jednoduchou konkrétní odpověď. Výzvy v daném případě však toto neumožňují, když poukazují pouze zcela obecně na nárůst plnění. S trochou nadsázky by se jako přiměřená jevila odpověď Začalo se nám dařit. Žalovaný v nyní posuzovaném případě argumentoval pouze rozsudkem NSS, vztahujícím se k předchozí právní úpravě (č.j. 9 Afs 110/2007-102 ze dne 8.7.2008), aniž by kladl důraz na požadavky větší konkrétnosti výzev podle § 89 daňového řádu. Tento postup nebyl vhodně zvolen, také nevedl k žádoucímu výsledku, a byl vystřídán daňovou kontrolou s rozsáhlým dokazováním. Soud tedy souhlasí s žalobcem, že výzvy nebyly dostatečně konkretizované, avšak to samo o sobě by soud nevedlo ke zrušení napadeného rozhodnutí, když žalobcova daňová povinnost byla nakonec výsledkem jiného postupu, totiž daňové kontroly. 8. Z obsahu správního spisu dále vyplývá, že k žalobcem tvrzenému způsobu obchodování („trading“) vypovídali velmi podrobně a rozsáhle svědci Ing. P.B. a Ing. S. P. (oba z ELKO, protokoly o 15, resp. 16 stranách). Vysvětlili jak podstatu takového obchodování (důraz na rychlost a objemy, nezáleží až tak na komoditě, komunikace po skype, telefonicky, mailem), tak otázky záruk (jde o značkové populární zboží dodavatele, který má servisní střediska po celém světě nebo o zboží, které není poruchové a záruku si řeší odběratel), bezpečnostních opatření, vyhledávání zboží pomocí tradingových portálů a konkrétní spolupráce ELKO a žalobcem (počátky s jiným zaměřením již v 90. letech, důvody a principy spolupráce        v tradingu). Žalovaný si v odůvodnění napadeného rozhodnutí vybral z jejich výpovědí prakticky jen skutečnost, že při nákupu a prodeji zboží nebyly uzavírány písemné smlouvy, což zhodnotil s ohledem na mnohamiliónové hodnoty zboží jako nestandardní, aniž by se jakkoli zabýval charakterem obchodů, sdělenými konkrétními odlišnostmi od „běžného“ velkoobchodního nákupu a prodeje. Žalovaný touto logikou vytýká žalobci, že subjekty v řetězcích nemají reálné provozovny ani internetové prezentace, aniž by se vypořádal s tím, co uváděli svědci B. a P. k podstatě tradingových obchodů. Žalovaný zcela obecně poukazuje na to, že šlo            o obchodování s mobilními telefony, což je komodita, u níž docházelo k daňovým podvodům. Žalovaný vytýká žalobci, že se neúčastnil osobně přejímek zboží, i když připouští, že žalobce měl s ELKO uzavřenou smlouvu o službách souvisejících se skladováním. Takovýchto údajných nestandardností je v napadeném rozhodnutí uvedeno mnoho (např. někteří jednatelé a společníci subjektů v řetězcích byli cizinci). Soud proto souhlasí s žalobcem, že žalovaný nepostupoval při hodnocení v souladu se zásadami daňového řádu, především se vůbec nevypořádal s výpověďmi klíčových svědků, kteří (shodně s žalobcem) uváděli zcela konkrétní a relevantní skutečnosti týkající se žalobcova obchodování. 9. Další úspěšnou žalobní námitkou pak je, že žalovaný odmítl jako důkaz kontrolní mechanismy realizované obchodní společností ELKO, a to s odůvodněním, že dobrá víra této společnosti není předmětem tohoto řízení. Podle setrvalé judikatury NSS platí, že správce daně nemusí provést všechny důkazy navrhované daňovým subjektem, avšak pouze tehdy, pokud jsou pro projednávání věci nerozhodné, právně nevýznamné nebo jestliže jejich prostřednictvím nepochybně nemohou být rozhodné skutečnosti prokázány. Správce daně není oprávněn předem odmítnout provedení důkazu s tím, že od něho nelze očekávat prokázání tvrzených skutečností, neboť správce daně by takto hodnotil důkaz, aniž by jej vůbec provedl, a postupoval by tak          v rozporu se zákonem (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 9. 2010, č. j. 5 Afs 15/2010 - 71). V daném případě žalobce navrhoval důkaz kontrolními mechanismy společnosti ELKO proto, že tato společnost se zbožím fakticky nakládala a s touto společností měl žalobce smlouvu o skladování. Nelze tedy předem říci, že by se jednalo o návrh důkazu pro věc nerozhodného, právně nevýznamného či o důkaz zcela mimo projednávanou věc.    10. Žalovaný se v napadeném rozhodnutí zabýval rozkrytím jednotlivých řetězců při prodejích zboží v prověřovaných zdaňovacích obdobích a charakterizací subjektů, u nichž byla identifikována chybějící daň. Za listopad 2013 to bylo ve 2 případech u dodavatelů žalobcova dodavatele a v 1 případě jsou mezi žalobcem a chybějící daní 4 další subjekty. Za únor 2014 ve 2 případech             u dodavatelů žalobcova dodavatele, ve 2 případech jsou mezi žalobcem a chybějící daní dva další subjekty a v 1 případě byla chybějící daň zjištěna přímo u žalobcova dodavatele. Za květen 2014 jsou mezi žalobcem a chybějící daní 3 další subjekty. Za červen 2014 byla chybějící daň zjištěna ve 2 případech u dodavatelů žalobcova dodavatele a v 1 případě přímo u žalobcova dodavatele. Stručně řečeno, pouze ve 2 případech z 12 chyběla daň přímo u žalobcova dodavatele. Těmito dodavateli byli BMB Power Technology s.r.o. v likvidaci (v únoru 2014) a Skaya-Group, s.r.o (v červnu 2014). Skutečnosti uvedené žalovaným v odůvodnění napadeného rozhodnutí k BMB se shodují s obsahem správního spisu (tento subjekt podal přiznání k DPH za 2/2014, v době daňové kontroly u žalobce byl nekontaktní), avšak ke Skaya uvedl žalovaný v odůvodnění pouze to, že u ní správce daně eviduje nedoplatek DPH v řádu milionů Kč, za 6/2014 neuhradila DPH a od 30.7.2015 se stala nespolehlivým plátcem. Z obsahu správního spisu však vyplývá, že dožádaný místně příslušný správce daně potvrdil existenci příslušných faktur mezi Skaya a žalobcem a také bezhotovostní úhradu zboží. Dožádaným správcem daně byl vyslechnut jednatel S. I. E., který potvrdil obchod s žalobcem a uváděl k němu množství podrobností (doprava, spolupráce žalobce s ELKO). Nic z toho se v odůvodnění napadeného rozhodnutí neuvádí, natož aby to bylo hodnoceno. Takový postup není ojedinělý, lze poukázat např. na informace o Ponfar Commerce, s.r.o. (podle odůvodnění: sídlo na virtuální adrese, dluh na DPH, podle správního spisu: doložena příslušná faktura a tomu odpovídající částka zaplacená bezhotovostně) či MobileMedia, s.r.o. (podle odůvodnění: dluh na DPH, od 6.6.2015 nespolehlivý plátce, podle správního spisu: jednatel předložil dožádanému správci daně řadu dokladů o obchodech s žalobcem, včetně výpisu z účtu).   Žalobce velmi přiléhavě poukázal na rozsudek NSS ze dne 30.1.2018 č.j. 5 Afs 60/2017-60, jehož právní věty považuje soud za významné pro tuto věc, a proto je zde uvádí. I. Požadavek evropské judikatury týkající se prověřování věrohodnosti obchodních partnerů        v řetězci nelze extenzivně a bezmezně rozšiřovat. Taktéž nelze extenzivně dovozovat, že se má jednat o nekonečně dlouhý řetězec osob, kam až by měla povědomost osoby povinné k dani, která zdanitelné plnění uskutečnila a její „obezřetnost“ sahat. II. Znakem podvodu ve smyslu evropské judikatury je zjednodušeně řečeno skutečnost, že jeden z účastníků daň neodvede a další si ji odečte; tím v podstatě dochází k narušení daňové neutrality. Nelze však stricto sensu za „jednoho“ a „dalšího“ automaticky považovat „kteréhokoli“              z účastníků v řetězci obchodů, ale vždy je třeba hledat skutkové souvislosti a příčinnou souvislost mezi neodvedením daně a nárokováním odpočtu a prokázáním vědomosti o skutečnostech svědčících možnému podvodnému jednání za účelem vylákání odpočtu na dani mezi těmito subjekty. Opačným způsobem by byla zcela nepřípustně zakládána objektivní daňová odpovědnost kteréhokoli subjektu zapojeného v obchodním řetězci a odpovědnost za pohyb a osud zboží.  IV. Má-li být daň správně stanovena (§ 1 odst. 2 zákona č. 280/2009 Sb., daňového řádu), zahrnuje to samozřejmě i to, že je stanovena právě tomu, komu daňová povinnost v té které výši ze zákona svědčí. Při výběru daní při respektování zákonných jakož i ústavně vymezených limitů nelze akceptovat přístup správce daně, který postupuje tak, že daň vyměří fakticky „komukoli“, resp. upřednostňuje její vybrání u toho daňového subjektu, u něhož je to z hlediska vymahatelnosti práva jednodušší a je zjevné, že daňový výnos bude zaručen. V. Skutečnost, že daňový subjekt mohl vědět, měl vědět či dokonce přímo věděl o veškerých popsaných objektivních okolnostech (týkajících se osob a dílčích transakcí od jeho smluvního dodavatele odlišných), které následně žalovaný zjistil, a z čeho tak žalovaný usuzuje, prokazuje zásadně vždy správce daně. Pokud daňový subjekt předestře své verze podložené relevantními skutečnostmi o tom, že obchodní transakce či některé její části byly v rámci jeho běžné obchodní praxe standardní, je naopak na správci daně, aby přesvědčivě odůvodnil, že se o běžnou obchodní praxi nejednalo a na základě čeho tak usuzuje.   V daném případě žalovaný podle názoru soudu neodůvodnil přesvědčivě, že by se v žalobcově případě nejednalo o běžnou obchodní praxi. S žalobcem lze souhlasit i v tom, že žalovaný mu přičítá k tíži chování subjektů v řetězci, s nimiž žalobce vůbec neobchodoval ani nebyly prokázány další vazby mezi ním a těmito subjekty.     11. Pokud jde o přijetí rozumných opatření, žalovaný v odůvodnění napadeného rozhodnutí poukázal na obchodování s mobilními telefony jakožto s rizikovou komoditou, což mělo být žalobci známo při vstupu do tohoto odvětví, vytkl mu, že s dodavateli neuzavřel ani rámcové kupní smlouvy, a že se zcela spolehl na zkušenosti společnosti ELKO s těmito obchody. K tomu soud uvádí, že mu není zcela jasné, proč by žalobce nemohl či neměl využít zkušeností obchodního partnera, kterého znal již několik desítek let (byť původně z jiné oblasti podnikání), navíc žalovaný sám v odůvodnění neuvedl žádná konkrétní opatření, jaká by podle něj odpovídala situaci – srov. str. 35 odůvodnění (…mezi taková opatření však nepatří pouze ověření dodavatele ve veřejných rejstřících, ale rovněž jakékoli další úkony, kterými daňový subjekt zajistí standardnost obchodní transakce. Daňový subjekt přitom musí přijmout zejména taková opatření, která vyplynou z jednotlivých objektivních okolností, které daňový subjekt nemůže jakožto řádný hospodář ignorovat.). 12. Pokud jde o zbývající žalobní námitky, soud nemá za to, že by si žalovaný v bodech 75, 82 a 85 odůvodnění napadeného rozhodnutí přímo protiřečil, žalovaný se spíše snažil vyjádřit charakter spolupráce mezi žalobcem a ELKO z různých úhlů pohledu. 13. Pokud jde o jednatele V. B., v daném případě žalovaný v odůvodnění o subjektu Mobile Media, s.r.o. neuvedl prakticky nic (viz bod 10 tohoto rozsudku), resp. nepoužil žádný doklad či sdělení tohoto jednatele. Proto jen pro případný další postup správních orgánů soud uvádí, že NSS v rozsudku ze dne 3. 4. 2014, č. j. 9 Afs 95/2012-37 vyložil, že je-li (u místních šetření) pramenem získaného důkazu listina či jiná věc, ke které pouze dostal správce daně od třetí osoby vysvětlení, jedná se o zákonný důkazní prostředek. Je-li však pramenem důkazu vysvětlení samé, případně skutečnosti vyplývající z vysvětlení, a nelze je z listiny či jiné věci vyvodit, bude mít vysvětlení charakter svědecké výpovědi. Zde pak platí, že je třeba vždy zajistit možnost daňového subjektu se výslechu účastnit, případě klást svědkovi otázky. 14. Pokud jde o jednatelku slovenské firmy MOBCOM s.r.o., šlo o mezinárodní dožádání, tedy o jiný institut než kterým je výslech svědka v tuzemsku. Žalovaný se ostatně k této žalobcově námitce vyjádřil již v odůvodnění napadeného rozhodnutí na str. 27. Tato žalobní námitka není důvodná. 15. Na závěr soud shrnuje, že z důvodů uvedených výše zrušil napadené rozhodnutí žalovaného pro vady podle § 76 odst. 1 písm. c) s.ř.s. (předem odmítnutý důkazní návrh, nehodnocení svědeckých výpovědí) a vrátil věc žalovanému k dalšímu řízení podle § 78 odst. 4 s.ř.s. 16. V řízení byl procesně úspěšný žalobce, v souladu s § 60 odst. 1 s.ř.s. mu vzniklo právo na náhradu nákladů řízení. Náklady řízení představují zaplacený soudní poplatek ve výši 3 000 Kč, dále odměna ze zastoupení advokátem podle vyhlášky č. 177/1996 Sb. ve výši 3 100 Kč za 3 úkony právní služby (převzetí a příprava zastoupení, sepis žaloby, replika z 12.4.2018) a 3x režijní paušál po 300 Kč. Dále DPH z těchto částek s výjimkou zaplaceného soudního poplatku (§ 57 odst. 2 s.ř.s.). Soud proto žalovaného k jejich zaplacení zavázal, a to k rukám zástupce žalobce podle § 149 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., ve znění pozdějších předpisů (dále jen „o.s.ř.“) ve spojení s  § 64 s.ř.s. Délku lhůty krajský soud prodloužil oproti obecné lhůtě stanovené v § 160 odst. 1 o.s.ř. na 30 dnů od právní moci rozsudku, protože rozsudky správních soudů nabývají právní moci již okamžikem doručení (§ 54 odst. 5 s.ř.s.) a obecná 3 denní lhůta se jeví krajskému soudu v takovém případě nepřiměřeně krátká.          Poučení:   Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů od doručení tohoto rozhodnutí k Nejvyššímu správnímu soudu.   Nesplní-li povinný dobrovolně, co mu ukládá vykonatelné soudní rozhodnutí, může oprávněný podat návrh na soudní výkon rozhodnutí.        Ostrava 25. července 2019     JUDr. Monika Javorová předsedkyně senátu     Shodu s prvopisem potvrzuje