č. j. 18 A 19/2021-18           ČESKÁ REPUBLIKA   ROZSUDEK   JMÉNEM REPUBLIKY    Krajský soud v Ostravě rozhodl samosoudcem JUDr. Petrem Indráčkem v právní věci   žalobce:  M. K.    státní příslušnost Afghánistán t. č. pobytem v Zařízení pro zajištění cizinců Bělá – Jezová, Jezová 1501, 294 21  Bělá pod Bezdězem - Jezová     proti žalovanému:  Krajské ředitelství policie Moravskoslezského kraje, odbor cizinecké policie, oddělení pobytové kontroly pátrání a eskort se sídlem Beskydská 2061, 738 19  Frýdek - Místek   o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 5. 10. 2021 č. j.: KRPT-239338-25/ČJ-2021-070022, o zajištění takto   takto:   I. Žaloba  se   zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.   Odůvodnění:     1. Rozhodnutím žalovaného Krajského ředitelství policie Moravskoslezského kraje, odboru cizinecké policie, oddělení pobytové kontroly pátrání a eskort ze dne 5. 10. 2021 č. j. KRPT-239338-56/ČJ-2021-070022 byl žalobce podle ust. § 129 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pobytu cizinců“) ve spojení s ust. § 129 odst. 5 téhož zákona zajištěn za účelem předání podle příjmu použitelného právního předpisu Evropské unie, tj. nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 604/2013 ze dne 26. 6. 2013, kterým se stanoví kritéria a postupy pro určení členského státu příslušného k posouzení žádosti o azyl podané státním příslušníkem třetí země nebo osobou bez státní příslušnosti v některém z členských států. Doba tohoto zajištění byla stanovena podle § 129 odst. 7 citovaného zákona na 14 dnů ode dne omezení osobní svobody.   2. Žalobce proti uvedenému rozhodnutí podal včasnou žalobu, ve které žalovanému vytýkal porušení ust. § 129 odst. 1 a 5 zákona o pobytu cizinců, porušení článku 8 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a článku 5 odst. 1 písm. f) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. Žalovaný podle něj porušil i zákon č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“) v jeho ust. § 3, § 50 odst. 2, 3 a 4, § 52 a § 68 odst. 3. Napadeným rozhodnutím byla také porušena Úmluva o právech dítěte, dublinské nařízení a článek 10 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2013/33/EU ze dne 26. 6. 2013, kterou se stanoví normy pro přijímání žadatelů o mezinárodní ochranu. Žalobce odkázal na nález Ústavního soudu II. US 482/2021 ze dne 7. 7. 2021 a namítal, že od počátku správního řízení tvrdil, že je nezletilou osobou; žalovaný o tom sice informoval orgán sociálně právní ochrany dětí, jehož pracovnice však nebyla přítomna pohovoru vedenému žalobcem, čímž mu byla odepřena podpora ze strany kvalifikovaného zástupce. Nemohl se tak v průběhu řízení efektivně domáhat svých práv a nebyla mu poskytnuta dostatečná ochrana. Žalobce nesouhlasí se závěrem žalovaného o tom, že v jeho případě bylo nezbytné zajištění, neboť by u něj postačovalo uložení některého ze zvláštních opatření podle ust. § 123b zákona o pobytu cizinců. Žalovaný mohl zvážit použití zvláštního opatření uvedeného pod písm. d) citovaného ustanovení, tj. povinnost cizince zdržovat se v místě určeném policií a ve stanovené době být v tomto místě přítomen za účelem provedení pobytové kontroly. Umístěním žalobce v pobytovém středisku Správy uprchlických zařízení Ministerstva vnitra ČR by bylo možno dosáhnout toho, aby byl pro správní orgán dostupný pro další úkony v řízení. K možnosti použití tohoto druhu zvláštního opatření odkázal žalobce na důvodovou zprávu k novele zákona o pobytu cizinců provedené zákonem č. 176/2019 Sb. a na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Azs 417/2019-60 ze dne 21. 5. 2020. Žalobce proto navrhoval, aby napadené rozhodnutí žalovaného bylo zrušeno.   3. Žalovaný navrhoval zamítnutí žaloby jako nedůvodné. Ve svém písemném vyjádření k podané žalobě uvedl, že žalobce byl zajištěn podle ust. § 129 odst. 5 zákona o pobytu cizinců a v řízení o tomto zajištění mu byl ustanoven opatrovník, a to Statutární město Frýdek-Místek, odbor sociálních věcí, oddělení sociálně právní ochrany dětí. Pracovnice tohoto orgánu byla přítomna úkonům v Nemocnici Frýdek-Místek potřebných k určení věku žalobce, jakož i při úkonech správního řízení ve věci zajištění za účelem žalobcova předání podle nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 604/2013.   4. Krajský soud vycházel z napadeného rozhodnutí žalovaného ze dne 5. 10. 2021 č. j. KRPT-239338-25/ČJ-2021-070022 a z obsahu připojeného správního spisu žalovaného téhož čísla jednacího a poté dospěl k závěru, že žaloba není důvodná. Při řízení o žalobě žalobce vycházel krajský soud z ust. § 65 a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“) a ze skutkového a právního stavu, který tu byl dán v době vydání napadeného rozhodnutí, přičemž toto rozhodnutí přezkoumal v mezích žalobních bodů (ust. § 75 odst. 1, 2 s. ř. s.).   5. Z obsahu připojeného správního spisu žalovaného krajský soud zjistil následující skutečnosti:   -          z úředního záznamu speciální pořádkové jednotky Krajského ředitelství Policie ČR Moravskoslezského kraje ze dne 5. 11. 2021, že 4. 11. 2021 ve 22.20 hodin byla vyslána policejní hlídka k pátrání v okolí Dolu ČSM Stonava po uprchlých migrantech. Od hlídače hlavní brány byla informována, že k bráně přišlo celkem 6 osob, které se daly na útěk. Dvě osoby již byly zachyceny, takže pátrala po 4 osobách a v době kolem 23.50 hodin po projíždění a kontrole vnitřní části areálu zahlédla samostatně stojící opuštěnou zděnou budovu, ve které nalezla 4 muže sedící na zemi. Tyto osoby neměly žádné doklady totožnosti ani zavazadla a byly postupně převezeny k procesním úkonům na cizineckou policii;   -          dne 5. 11. 2021 vydal odbor cizinecké policie, oddělení pobytové kontroly pátrání a eskort Krajského ředitelství policie Moravskoslezského kraje ve Frýdku-Místku usnesení, jímž žalobci ustanovil opatrovníka M.S., narozenou X s odůvodněním, že odbor cizinecké policie, oddělení pobytové kontroly, pátrání a eskort Krajského ředitelství Policie ČR Moravskoslezského kraje v Opavě zahájil dne 5. 11. 2021 řízení ve věci zajištění žalobce za účelem jeho předání;   -          z protokolu o podání vysvětlení sepsaného dne 5. 11. 2021, že při tomto úkonu byla přítomna pracovnice oddělení sociálně právní ochrany dětí M. S. a tlumočník z jazyka paštu. Žalobce při podání vysvětlení uvedl své jméno a příjmení, a to, že přesné datum narození nezná, ale ví, že je mu 16 let. Uvedl místo narození a že je státním příslušníkem Afghánistánu. To, že je mu 16 let, ví od rodičů a také podle délky svého vzdělání. Má toliko občanský průkaz, který nechal v Afghánistánu. Afghánistán opustil z důvodu neexistence bezpečnosti a měl obavy o život. Z Afghánistánu odjel autem do Pákistánu a dále do Íránu, Turecka, Řecka, Bulharska, Srbska, Rumunska, Maďarska, Slovenska a do České republiky. Asi před třemi nebo čtyřmi dny nastoupil ve 3 hodiny ráno za pomoci převaděče do kamionu, kde cestovalo celkem 6 osob, kterým přijel až do České republiky. Řidič kamionu o nich nevěděl, a když v České republice zastavil na místě vypadajícím jako parkoviště, otevřel dveře návěsu a oni se rozutekli pryč. Žalobce dále uvedl, že na území Bulharska mu byly odebrány otisky prstů, nevěděl, že to mělo souvislost se žádostí o mezinárodní ochranu. Podepsal nějaké listiny za přítomnosti tlumočníka, ale nevěděl, co podepisuje. Cíleně nechtěl do České republiky vstoupit, chtěl jet do Německa nebo Belgie. V Belgii má bratrance;   -          dne 5. 11. 2021 vydala laboratoř Agel a. s. lékařské potvrzení o negativním výsledku testu RT-PCR žalobce;   -          dne 5. 11. 2021 vydalo radiagnostické oddělení Nemocnice ve Frýdku-Místku lékařskou zprávu, v níž se uvádí výsledek vyšetření žalobce: „skelet levé ruky se zápěstím – srovnáním s atlasem odečten kostní věk 18 let“;   -          dne 15. 11. 2021 vydal na žádost žalovaného kriminalistický ústav Policie České republiky odborné vyjádření, podle něhož za předpokladu, že u žalobce nedošlo k retardaci či progresi kostního vývoje (v důsledku některých onemocnění nebo výrazně nepříznivých socioekonomických podmínek) lze konstatovat, že podle jeho předložených rentgenových snímků je starší 18 let, pravděpodobně 22 a více let.   6. Podle ust. § 129 odst. 1 zákona o pobytu cizinců, nelze-li účinně uplatnit zvláštní opatření za účelem vycestování, policie zajistí na dobu nezbytně nutnou cizince, který neoprávněně vstoupil nebo pobýval na území, za účelem jeho předání podle mezinárodní smlouvy sjednané s jiným členským státem Evropské unie přede dnem 13. ledna 2009 nebo přímo použitelného právního předpisu Evropské unie; policie na dobu nezbytně nutnou zajistí i prováženého cizince v případě, že jeho průvoz nelze z objektivních důvodů dokončit bez nutné přestávky. Podle odstavce 4 téhož ustanovení policie rozhodne o zajištění cizince za účelem jeho předání do státu vázaného přímo použitelným předpisem Evropské unie pouze, pokud existuje vážné nebezpečí útěku. Za vážné nebezpečí útěku se zejména považuje, pokud cizinec pobýval na území neoprávněně, vyhnul se již dříve předání do státu vázaného přímo použitelným předpisem Evropské unie, nebo se pokusil o útěk anebo vyjádřil úmysl nerespektovat pravomocné rozhodnutí o přemístění do státu vázaného přímo použitelným předpisem Evropské unie nebo pokud je takový úmysl zjevný z jeho jednání. Za vážné nebezpečí útěku se považuje, pokud cizinec, který bude předán do státu vázaného přímo použitelným předpisem Evropské unie přímo nesousedícího s Českou republikou, nemůže oprávněně samostatně do tohoto státu cestovat a nemůže uvést adresu místa pobytu na území. Podle odst. 5 citovaného ustanovení je policie oprávněna zajistit nezletilého cizince bez doprovodu, pouze je-li důvodné nebezpečí, že by mohl ohrozit bezpečnost státu či závažným způsobem narušit veřejný pořádek, a je-li to v jeho zájmu v souladu s úmluvou o právech dítěte. Policie je oprávněna v případě důvodné pochybnosti, že jde o nezletilého cizince bez doprovodu, takového cizince zajistit do doby, než je zjištěn jeho skutečný věk. Policie zahájí úkony ke zjištění věku nezletilého cizince bez doprovodu bezodkladně po jeho zajištění. Odmítne-li nezletilý cizinec bez doprovodu provedení úkonu ke zjištění věku, hledí se na něj jako na zletilého cizince. Pokud výsledky zjišťování věku nejsou průkazné, hledí se na cizince jako na nezletilého cizince bez doprovodu.   7. Podle ust. § 123b odst. 1 zákona o pobytu cizinců zvláštním opatřením za účelem vycestování cizince z území je: a) povinnost cizince oznámit policii adresu místa pobytu, zdržovat se tam, každou jeho změnu oznámit následující pracovní den policii a ve stanovené době se na adrese místa pobytu zdržovat za účelem provedení pobytové kontroly, b) složení peněžních prostředků ve volně směnitelné měně ve výši předpokládaných nákladů spojených se správním vyhoštění (dále jen „finanční záruka“) cizincem, kterému je zvláštní opatření za účelem vycestování uloženo; peněžní prostředky za cizince může složit státní občan České republiky nebo cizinec s povolením dlouhodobým anebo trvalým pobytem na území (dále jen „složitel“), c) povinnost cizince osobně se hlásit policii v době policii stanovené, nebo d) povinnost cizince zdržovat se v místě určeném policií a ve stanovené době být v tomto místě přítomen za účelem provedení pobytové kontroly.   8. Krajský soud považuje za vhodné připomenout, že napadené rozhodnutí žalovaného přezkoumal toliko v mezích žalobních bodů tak, jak mu to ukládá ust. § 75 odst. 2 věty první s. ř. s.   9. První žalobní námitka byla formulována tak, že žalovaný v průběhu správního řízení nedodržel „procesní záruky“, které stanovil Ústavní soud. Žalobce v počátku řízení tvrdil, že je nezletilou osobou, byl mu správně ustanoven opatrovník, jehož pracovnice však nebyla přítomna pohovoru s ním vedeném. V tom spatřoval porušení svých práv, jelikož mu tím byla odepřena podpora ze strany kvalifikovaného zástupce, který mu náleží. Odkázal přitom na ústavní nález II. ÚS 482/21 ze dne 7. 7. 2021. Tento ústavní nález řešil situaci, kdy stěžovatel byl za přítomnosti tlumočníka informován o tom, že bude podroben lékařskému vyšetření a jaký má toto vyšetřený účel, nicméně po dobu zdravotnických úkonů nebyl tlumočník přítomen. Během procesu určování jeho věku, při němž nebyl přítomen zástupce orgánu sociálně právní ochrany dětí a tím kvalifikovaný zástupce, a nebylo zajištěno tlumočení, nebyl ani seznámen s výsledky vyšetření a neměl možnost se k nim vyjádřit. Dále bylo v tomto případě zjištěno, že ve věci stěžovatele nařídil Městský soud v Praze jednání a nevyžádal k němu eskortu stěžovatele s odůvodněním, že se chtěl zaměřit na porovnání metod určení věku, k nimž se lépe mohl vyjádřit zástupce žalovaného a zástupkyně stěžovatele. Proto také neustanovil pro jednání tlumočníka. Stěžovatel však byl na jednání eskortován, jednání tedy proběhlo za jeho účasti, avšak bez tlumočení. Ústavní soud v uvedeném nálezu zdůraznil, že konání jednání soudu za přítomnosti osoby, která se domáhá soudní ochrany svého ústavně zaručeného práva, aniž tato osoba jednání rozumí a má možnost se do něj účinně zapojit, nepřípustně zasahuje do lidské důstojnosti podle článku 1 Listiny a zároveň porušuje zásady spravedlivého procesu. Dochází tak k porušení jejího práva účastnit se a být slyšen v řízení podle článku 38 odst. 2 Listiny a práva na tlumočníka podle článku 37 odst. 4, jakož i práva na osobní svobodu podle článku 5 odst. 1 Úmluvy. Je-li rozhodováno o osobní svobodě státního příslušníka třetí země ve věku hraničícím se zletilostí, má určení jeho věku zásadní dopad na zákonnost jeho zbavení svobody a na splnění povinnosti státu poskytovat dětem zvláštní podporu, jak vyžaduje její zranitelné postavení. Proces určení věku musí zohlednit nejlepší zájem dítěte a právo dítěte vyjadřovat se ve všech záležitostech, které se jej dotýkají, čemuž odpovídá přítomnost tlumočníka i zástupce během celého procesu určení věku, seznámení dotčené osoby s výsledky určení věku a umožnění se k těmto výsledkům vyjádřit. V projednávané věci, které se citovaný ústavní nález týká, nebyly uvedené principy dodrženy a došlo tak k porušení ústavně zaručených práv stěžovatele. Taková situace ovšem v případě žalobce nenastala. Z obsahu správního spisu bylo totiž zjištěno, že žalovaný usnesením ze dne 5. 11. 2021 žalobci ustanovil pro řízení ve věci rozhodnutí o zajištění žalobce za účelem jeho předání paní M. S., pracovnici odboru sociálních věcí, oddělení sociálně právní ochrany dětí Statutárního města Frýdek-Místek (poznámka soudu, správně měl žalovaný ustanovit opatrovníkem Statutární město Frýdek-Místek, odbor sociálních věcí, oddělení sociálně právní ochrany dětí, který měl jmenovanou pracovnici k zastupování žalobce pověřit). Ze správního spisu bylo dále zjištěno, že tato pracovnice byla osobně přítomna podání vysvětlení žalobce podle protokolu sepsaného 5. 11. 2021; tento protokol vlastnoručně podepsala. Z protokolu bylo dále zjištěno, že při podání vysvětlení byl zároveň přítomen ustanovený tlumočník z jazyka paštu. Podle vyjádření žalovaného k podané žalobě byla tato pracovnice také přítomna úkonům v Nemocnici Frýdek-Místek a při úkonech správního řízení ve věci zajištění žalobce za účelem jeho předání podle nařízení Evropského parlamentu a Rady EU (č. 604/2013). Uvedená žalobní námitka proto není důvodná.   10. Žalobce nesouhlasil se závěrem žalovaného o nezbytnosti svého zajištění, neboť v jeho případě postačovalo použití zvláštního opatření podle ust. § 123b odst. 1 písm. d) zákona o pobytu cizinců, tj. uložení povinnosti cizince zdržovat se v místě určeném policií a ve stanovené době být v tomto místě přítomen za účelem provedení pobytové kontroly. V této souvislosti poukázal na důvodovou zprávu k zákonu č. 176/2019, kterým byl novelizován zákon o pobytu cizinců, možností použití tohoto zvláštního opatření a na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Azs 417/2019-60 ze dne 21. 5. 2020, dle kterého tuto možnost zajištění s využitím přijímacího střediska Zastávka u Brna shledal nejen ve vztahu k rodinám s dětmi, ale i ve vztahu k dalším zranitelným skupinám. Je nepochybné, že zajištění podle zákona o pobytu cizinců (stejně tak jak o zajištění cizince podle zákona č. 325/1999 Sb., o azylu, ve znění pozdějších předpisů) představuje krajní prostředek, jehož následkem je omezení či  zbavení osobní svobody cizince; jde tedy o citelný zásah do základního práva jednotlivce na nedotknutelnost jeho osoby a osobní svobodu, který je přípustný jen za podmínek stanovených zákonem a souladných s ústavním pořádkem. Rozhodnutí o zajištění je tedy vázáno na podmínku, že není možné účinně uplatnit zvláštní opatření podle ust. § 123b zákona o pobytu cizinců. Předpokladem použití některého ze zvláštních opatření dle tohoto zákonného ustanovení je ovšem to, že se cizinec tomuto opatření podrobí a že tedy bude naplněn účel takového zvláštního opatření. Ve shodě s žalovaným však musí v této projednávané věci krajský soud konstatovat, že tomu tak v případě žalobce není. Z důkazů vyplývajících ze správního spisu vyplynulo, že žalobce přicestoval nelegálně z Afghánistánu do České republiky bez žádného cestovního dokladu ani jiného dokladu opravňujícího jej k pobytu. Bylo zjištěno, že je evidován v systému EURODAC s tím, že podal žádost o udělení azylu v Bulharsku 6. 10. 2021. Do výše uvedeného protokolu podání vysvětlení uvedl, že nezná své datum narození; pouze sdělil, že je mu 16 let. Toto tvrzení bylo však vyvráceno pediatrickým vyšetřením v Nemocnici ve Frýdku-Místku, které žalovaný neprodleně vyžádal následující den po jeho zadržení, tj. 5. 11. 2021, kdy tímto vyšetřením byl odhadnut jeho věk starší 18 let. Žalobce dále výslovně uvedl, že v České republice o azyl žádat nechce, jeho cílem je Belgie, kde má 2 bratrance. Při podání vysvětlení bylo dále zjištěno, že žalobce nemá žádnou finanční hotovost k pobytu na území ČR, ani finanční prostředky na složení finanční záruky, stejně tak neuvedl žádnou adresu svého pobytu v České republice, ani neoznačil osobu, která by mu finanční prostředky, respektive ubytování, mohla poskytnout. Lze proto souhlasit se závěrem žalovaného, že použití zvláštního opatření včetně namítaného zvláštního opatření dle § 123b odst. 1 písm. d) zákona o pobytu cizinců by v případě žalobce bylo neúčinné.   11. Ze shora uvedených důvodů krajský soud žalobu žalobce podle ust. § 78 odst. 7 s. ř. s. jako nedůvodnou zamítl.   12. Žádnému z účastníků nepřiznal soud právo na náhradu nákladů řízení, neboť žalobce v řízení úspěch neměl a žalovanému v souvislosti s tímto řízením žádné prokazatelné náklady nevznikly (ust. § 60 odst. 1 s. ř. s.).     Poučení:   Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu v Brně ve lhůtě dvou týdnů od jeho doručení. Podmínkou řízení o kasační stížnosti je povinné zastoupení stěžovatele advokátem, pokud stěžovatel nebo jeho zástupce nemá vysokoškolské právnické vzdělání.       Ostrava 8. prosince 2021     JUDr. Petr Indráček samosoudce   Shodu s prvopisem potvrzuje