č. j. 22A 18/2021 - 77           ČESKÁ REPUBLIKA   ROZSUDEK   JMÉNEM REPUBLIKY    Krajský soud v Ostravě rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Moniky Javorové a soudců JUDr. Petra Hluštíka, Ph. D. a JUDr. Miroslavy Honusové ve věci   žalobce: C10D s. r. o. sídlem 28. října 141, 742 83  Klimkovice zastoupený daňovým poradcem Mgr. Martinem Vlkem   sídlem Poštovní 39/2, 702 00  Ostrava   proti žalovanému:  Finanční úřad pro Moravskoslezský kraj sídlem Na Jízdárně 3162/3, 709 00  Ostrava   o žalobě na ochranu před nezákonným zásahem   takto:   I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění:   1. Žalobce se domáhal žalobou došlou původně Městskému soudu v Praze 12. 7. 2019 původně proti Finančnímu úřadu pro Středočeský kraj dle názvu žaloby ochrany proti nečinnosti spočívající v nevydání rozhodnutí o nesporné části nadměrného odpočtu, odvozené od zdanitelných plnění, o kterých nejsou pochybnosti. Zároveň však z textu žaloby bylo zřejmé, že se žalobce žalobou domáhá ochrany před nezákonným zásahem ve smyslu § 82 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“). To žalobce k výzvě soudu potvrdil sdělením ze dne 5. 9. 2019, ve kterém uvedl, že se domáhá ochrany před nezákonným zásahem spočívajícím mj. v nečinnosti žalovaného. Následně žalobce s ohledem na místní příslušnost správce daně změnil označení žalovaného na Finanční úřad pro Moravskoslezský kraj. 2. Žalobce tvrdil, že daňová kontrola se týkala zdaňovacího období listopad 2016. Žalobce se stížností ze dne 14. 12. 2018 obrátil na správce daně se žádostí o sjednání nápravy, a to ukončení daňové kontroly a vyměření a vrácení nadměrného odpočtu v rozsahu uplatněném v daňovém přiznání, která byla správcem daně zamítnuta. Dne 5. 3. 2019 podal žalobce u Odvolacího finančního ředitelství podnět na ochranu před nečinností správce daně. Dále žalobce požadoval po správci daně podáním ze dne 6. 2. 2019, aby bylo vydáno rozhodnutí alespoň o nesporné části nadměrného odpočtu, když správce daně měl pochybnosti pouze o oprávněnosti uplatněného odpočtu z přijatého zdanitelného plnění od společnosti PROLATEN TRADE, s. r. o. 3. Usnesením Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 2. 2021, č. j. Nad 42/2020-46 bylo určeno, že místně příslušný k projednání a rozhodnutí věci je Krajský soud v Ostravě. Nejvyšší správní soud v uvedeném rozhodnutí mj. zdůraznil k otázce volby žalobního typu, že nelze připustit, aby bylo žalobci na újmu, zvolil-li omylem nesprávný žalobní typ. V takovém případě soud, který věc projednává, musí poučit žalobce o tom, že povahu úkonu či nečinnosti správního orgánu, hodnotí odlišně a vyzvat ho, aby tomu přizpůsobil obsah žaloby (srov. usnesení rozšířeného senátu čj. 1 As 436/2017-43, nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 2398/18). K tomuto hodnocení zde však není příslušný Nejvyšší správní soud, který rozhoduje pouze o místní příslušnosti, ale krajský soud, který žalobu projednává. V této otázce by přitom měl zohlednit  i dosavadní judikaturu (např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu čj. 1 Afs 22/2020-33, nebo nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 819/18). 4. Žalovaný navrhl žalobu zamítnout. Shrnul průběh daňové kontroly s tím, že na základě daňové kontroly byl žalobci vyměřen nadměrný odpočet ve výši 220 343 Kč, přičemž tato nesporná část nadměrného odpočtu byla žalobci vrácena dne 24. 4. 2020. 5. Krajský soud v návaznosti na zjištění, že žalobci byla dne 24. 4. 2020 vrácena nesporná část nadměrného odpočtu ve výši 220 343 Kč, zvažoval s ohledem na judikaturu další procesní postup ve věci. 6. Ze zmiňovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 6. 2020, č. j. 1 Afs 22/2020-33, publ. ve SbNSS pod č. 4040/2020, vyplývá závěr, podle kterého „Odmítá-li správce daně rozhodnout bez zbytečného odkladu o nesporné (neprověřované) části nadměrného odpočtu daně z přidané hodnoty (tj. vydat „částečný“ platební výměr), může se daňový subjekt bránit žalobou na ochranu proti nečinnosti podle § 79 a násl. s. ř. s. Rozhodne-li správce daně posléze v průběhu řízení před krajským soudem o celém nadměrném odpočtu (tedy jeho sporné i nesporné části), a ukončí tak svou nečinnost, soud k návrhu žalobce připustí za splnění podmínek      § 95 o. s. ř., užitého přiměřeně dle § 64 s. ř. s., změnu žaloby na ochranu proti nečinnosti na žalobu na ochranu před nezákonným zásahem dle § 82 a násl. s. ř. s., domáhá-li se žalobce určení, že k zásahu do jeho práv došlo zadržováním nesporné části nadměrného odpočtu daně z přidané hodnoty, resp. nevydáním částečného platebního výměru, a tato tvrzení obsahovala již původní žaloba.“ 7. Jestliže podle dosavadního žalobního petitu žalobce žalobou na ochranu před nezákonným zásahem se dožadoval vydání rozhodnutí o nesporné části nadměrného odpočtu, nebylo již na místě žalobce vést ke změně typu žaloby, neboť byť se žalobce původně domáhal svého nároku nesprávným typem žaloby (měl využít žaloby na ochranu proti nečinnosti), v důsledku vrácení nesporné části nadměrného odpočtu již správce daně v průběhu řízení před soudem ukončil bezpochyby svou žalobcem tvrzenou nečinnost. 8. Nicméně, žalobce se svou žalobou, jak vyplývá z navrhovaného petitu, domáhal přikázání žalovanému vydat rozhodnutí o nesporné části nadměrného odpočtu ve smyslu § 82, § 87 odst. 2 s. ř. s. 9. Nejvyšší správní soud však již v rozsudku ze dne 28. 5. 2014, č. j. 1 Afs 60/2014-48  uzavřel,  že „I. V řízení o žalobě na ochranu před nezákonným zásahem nemůže žalobce požadovat vydání určovacího výroku, že žalovaný zásah byl nezákonný, dokud tento zásah nebo jeho důsledky trvají anebo hrozí jeho opakování (§ 87 odst. 2 s. ř. s.). Došlo-li k ukončení zásahu (netrvá zásah, jeho důsledky ani nehrozí jeho opakování), nelze se domáhat, aby soud zakázal správnímu orgánu pokračovat v porušování žalobcova práva a přikázal mu obnovit stav před zásahem. II. Žalobce může již v žalobě na ochranu před nezákonným zásahem (§ 82 s. ř. s.) navrhnout eventuální petit: primárně se bude domáhat zákazu pokračování v porušování konkrétního žalobcova práva nebo příkazu obnovit stav před zásahem a eventuálně (pokud zásah v mezidobí skončí) bude požadovat určení, že zásah byl nezákonný.“ 10. Krajský soud tak s ohledem na skutečnost, že žalobce eventuální petit nenavrhl a současně se stále i přes zjevné ukončení zásahu ze strany žalovaného domáhal přikázání obnovení stavu před zásahem (vydání rozhodnutí o nesporné části nadměrného odpočtu), vyzval žalobce dne 31. 5. 2021, aby sdělil, zda na podané žalobě trvá v plném rozsahu. Na tuto výzvu žalobce nijak nereagoval. Soud tak následně usnesením ze dne 16. 9. 2021 vyzval žalobce, aby uvedl, zda  i nadále trvá na vydání rozsudku, jímž má být žalovanému uloženo vydání rozhodnutí o nesporné části nadměrného odpočtu s ohledem na vrácení nesporné části nadměrného odpočtu za zdaňovací období listopad 2016 žalovaným, či zda se domáhá určení, že nevydání rozhodnutí o nesporné části nadměrného odpočtu bylo nezákonným zásahem. Soud zároveň poučil žalobce, že v případě, že bude trvat na žalobě v nezměněné podobě, soud žalobu zamítne v souladu s § 78 odst. 7 s. ř. s. Ani na tuto výzvu žalobce nijak nereagoval. 11. Za dané situace tak krajský soud nemohl postupovat jinak než žalobu zamítnout, neboť, jak vyplývá z judikatury citované výše, jestliže již došlo v projednávané věci k ukončení zásahu žalovaným, a to tím, že žalovaný rozhodl o nesporné části nadměrného odpočtu a tuto žalobci vrátil, nemohl se žalobce již nadále domáhat přikázání žalovanému rozhodnutí o nesporné části nadměrného odpočtu vydat, ale pouze určení, že zásah žalovaného, spočívající v nevydání rozhodnutí o nesporné části nadměrného odpočtu, byl nezákonný. Žalobce však přes výzvu a výslovné poučení soudu nijak nereagoval a svůj žalobní petit nijak neupravil. 12. Krajský soud tedy žalobu jako nedůvodnou v souladu s § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl. 13. O náhradě nákladů řízení mezi účastníky bylo rozhodnuto podle § 60 odst. 1 s. ř. s., neboť žalobce v řízení úspěšný nebyl a žalovanému nad rámec jeho úřední činnosti žádné náklady nevznikly. Soud tedy výrokem II. tohoto rozsudku žádnému z účastníků právo na náhradu nákladů řízení nepřiznal. Poučení: Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů od doručení tohoto rozhodnutí k Nejvyššímu správnímu soudu.    Ostrava 29. října 2021   JUDr. Monika Javorová předsedkyně senátu       Shodu s prvopisem potvrzuje