Žádost zaměstnavatele na snížení nebo odepření náhrady mzdy za dobu přesahující šest měsíců (§ 61 odst. 2 prvá věta zákoníku práce) nemá charakter právní skutečnosti nebo důkazu ve smyslu § 119a o.s.ř., nýbrž jde o oprávnění účastníka řízení vyplývajícího z hmotně právního předpisu, které lze uplatnit v jakémkoliv stádiu řízení. Proto její uplatnění až v řízení odvolacím není v rozporu se zásadou neúplně apelace ( 205 a) o.s.ř.). Stanovisko býv. NS ČSSR publikované pod Rc 51/75 je proto i nadále použitelné.

R o z s u d e k Krajský soud v Ú. rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. V.P.a soudců JUDr. V.Š. a JUDr.A.B. ve věci žalobce V. T., bytem v B., zastoupeného JUDr. R. Š., advokátkou se sídlem v L., proti žalovanému S., spol.s r.o. se sídlem v B., zastoupenému JUDr. J.R., advokátkou se sídlem v R., o určení neplatnosti výpovědi a náhradu mzdy v částce 414.450,- Kč s příslušenstvím, o odvolání žalovaného proti rozsudku Okresního soudu v L. ze dne 2. září 2002, č.j. 7 C 220/97-92, t a k t o: Rozsudek okresního soudu se ve výroku v odst. I. p o t v r z u j e, ve výrocích v odst. II., IV., V. a VI. z r u š u j e a v tomto rozsahu se mu věc vrací k dalšímu řízení. Ve výroku v odst. III. zůstává nedotčen. Podstatná část odůvodnění: Napadeným rozsudkem soud prvého stupně rozhodl o určení, že výpověď daná žalobci dopisem žalovaného ze dne 9.10.1997 je neplatná (výrok I.), žalovanému uložil zaplatit žalobci na náhradě mzdy částku 382.176,- Kč s 15% úrokem z prodlení z částky 95.544,- Kč od 4.2.1999 do zaplacení, s 10% úrokem z prodlení z částky 95.544,- Kč od 1.1.2000 do zaplacení, s 10% úrokem z prodlení z částky 95.544,- Kč od 1.1.2001 do zaplacení, se 7,5% úrokem z prodlení z částky 95.544,- Kč od 1.1.2002 do zaplacení, to vše do tří dnů od právní moci rozhodnutí (výrok II.). Pokud se žalobce domáhal zaplacení náhrady mzdy do částky 32.274,- Kč včetně úroku z prodlení, byl v této části zamítnut (výrok III.). Dále bylo rozhodnuto o nákladech řízení a soudním poplatku. Proti vyhovující části rozsudku, jímž bylo rozhodnuto o neplatnosti výpovědi, náhrady mzdy, náhrady nákladů řízení a povinnosti zaplatit soudní poplatek podal žalovaný včas odvolání. Zamítavá část výroku rozsudku nebyla odvoláním dotčena, nebyla tudíž ani předmětem přezkumné činnosti odvolacího soudu (§ 212 o.s.ř.). V podaném odvolání žalovaný vytýká soudu prvého stupně nesprávně zjištěný skutkový stav a nesprávné právní posouzení (§ 205 odst. 2 písm. e), g) o.s.ř.). strojního lisu na svorkách počítadla. Domáhá se proto změny napadeného rozsudku tak, aby návrh byl zcela zamítnut. Pro případ, že by odvolací soud, stejně jako soud prvého stupně, shledal důvody ukončení pracovního poměru za neplatné, navrhl žalovaný snížení náhrady mzdy v souladu s ust. § 61 odst. 2 zákoníku práce maximálně za dobu šesti měsíců. Krajský soud přezkoumal rozsudek okresního soudu v části odvoláním dotčené a dospěl k závěru, že odvolání žalovaného je částečně důvodné. Pokud jde o otázku neplatnosti skončení pracovního poměru výpovědí danou žalovaným žalobci dopisem ze dne 9.10.1997, jsou skutková zjištění soudu prvého stupně správná, bez nutnosti jejich doplnění, včetně vyvozených závěrů a právního posouzení. Odvolací soud se z důvodů vyložených v napadeném rozsudku ztotožňuje s názorem soudu prvního stupně, že výpověď daná žalovaným žalobci dopisem ze dne 9.10.1997 pro závažné porušení pracovní kázně dle § 46 odst. 1 písm. f) zákoníku práce je proto neplatná.V podrobnostech pak odkazuje na důvody napadeného rozsudku. Odvolací soud dále sdílí právní posouzení okresního soudu i ohledně uplatněného nároku na náhradu mzdy, opírajícího se o ustanovení § 61 odst. 1 zák. práce, avšak jen potud, pokud došel k závěru, že žaloba je i v této části, co do základu opodstatněná. Jde o právní důsledek toho, že výpověď z pracovního poměru daná žalobci byla shledána neplatnou, a proto ve smyslu shora citovaného ustanovení žalobci náhrada mzdy zásadně přísluší. Zatím pochybnou však zůstává otázka za jaké období a v jaké výši. Jak je z citovaného ustanovení patrno, náhrada mzdy v těchto případech přísluší zaměstnanci ve výši průměrného výdělku ode dne, kdy oznámil zaměstnavateli, že trvá na dalším zaměstnávání, až do doby, kdy mu zaměstnavatel umožní pokračovat v práci nebo kdy dojde k platnému skončení pracovního poměru. V daném případě okresní soud při stanovení výše nároku vyšel v podstatě z úvahy, že za stavu, kdy pracovní poměr žalobce měl skončit podle dané mu výpovědi dnem 31.12.1997 a kdy žalobce žalovanému dopisem ze dne 16.10.1997 oznámil, že trvá na dalším zaměstnání, přísluší mu náhrada mzdy za období následných čtyř roků od 1.1.1997, jak to žalobce v dodatečné specifikaci žaloby uplatňoval. Vzal za prokázáno, že průměrný měsíční výdělek žalobce, zjištěný za třetí čtvrtletí roku 1997 činí (podle blíže v odůvodnění uvedeného výpočtu) částku 7.962,- Kč a nikoliv žalobcem uvažovanou částku 8.824,- Kč. V rozsahu rozdílu z toho vyplývajícího proto v převážné části žalobě vyhověl a jinak ji zamítl. Co do způsobu výpočtu průměrného výdělku lze souhlasit s metodikou, na jejímž podkladě byl průměrný výdělek vyčíslen. K tomu však nutno uvést, že pokud jako rozhodné období pro výpočet průměrného výpočtu bylo použito třetí čtvrtletí roku 1997, kdy týdenní pracovní doba byla stanovena ve většině případů 42 a půl hodiny týdně, není zřejmé, proč při přepočtu hodinového výdělku na měsíční vyšel okresní soud z koeficientu pracovních dnů 21,740, odpovídajícímu po novelizaci zák. práce a zákona o mzdě 40 hodinové pracovní době. Nejde sice o okolnost, která by měla významnější vliv na výši průměrného výdělku, nicméně pokud chybí bližší objasnění, jeví se v této části (výše průměrného výdělku) rozsudek přece jen nepřezkoumatelný. Mnohem zásadnější je však otázka výkladu ustanovení § 61 odst. 2 zákoníku práce, kterou je nutno se blíže zabývat, když v podaném odvolání žalovaný tento požadavek výslovně uplatňuje. Podle tohoto ustanovení, přesahuje-li celková doba, za kterou by měla být zaměstnanci poskytnuta náhrada mzdy, šest měsíců, může soud na žádost zaměstnavatele jeho povinnost k náhradě mzdy za další dobu přiměřeně snížit, nebo jí vůbec nepřiznat. Okresní soud žalobci přiznal náhradu mzdy za celé žalobou požadované čtyřleté období, když, žalovaný přes poučení podle § 119a odst. 1 o.s.ř., nenavrhl snížení či nepřiznání náhrady mzdy, takže nebylo třeba se s věcí z tohoto hlediska zabývat. S tím lze rovněž zcela souhlasit, neboť ust. § 61 odst. 2 zákoníku práce výslovně stanoví, že snížit či nepřiznat náhradu mzdy nad stanovenou dobu šesti měsíců, může soud na návrh zaměstnavatele. Nemůže proto tak učinit, jestliže takový návrh není podán. K tomu v daném případě nedošlo, což je mezi účastníky nesporné. Pokud ovšem v podaném odvolání žalovaný požadavek na snížení případně nepřiznání nároku na náhradu mzdy s odkazem na ustanovení § 61 odst. 2 o.s.ř. uplatnil, bylo na odvolacím soudu, aby především posoudil, zda se zřetelem k ustanovení § 119a odst. 1 o.s.ř. a v souvislosti s tím i ust. § 205a odst. 1 o.s.ř., je možno k tomuto návrhu přihlížet a v kladném případě, zda jde o návrh opodstatněný. Soudní judikaturou bylo k této otázce v minulosti zaujato kladné stanovisko, když bývalý NS ČSSR ve stanovisku, publikovaném pod Rc 51/75 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek vyslovil názor, že takovýto návrh je z procesního hlediska obranou zaměstnavatele a není zásadně žádných překážek, aby nárok na snížení, popřípadě nepřiznání náhrady mzdy učinil zaměstnavatel teprve v řízení před odvolacím soudem. Odvolací soud je názoru, že toto stanovisko je použitelné i za současně platného právního stavu. Nebrání tomu ani novela o.s.ř. z roku 2000, zejména ustanovení §§ 119a a 205a o.s.ř., které jsou výrazem zásady koncentrace soudního řízení a zásady neúplné apelace promítající se do řízení odvolacího. Nic to totiž nemění na tom, že ust. § 61 odst. 2 zákoníku práce je ustanovením hmotněprávním, které jako takové zakládá ve prospěch žalovaného právo na snížení náhrady (moderační).Jeho uplatnění je závislé pouze na vůli žalovaného, jen na něm tedy závisí, zda je uplatní či nikoliv a v kterém stádiu řízení tak učiní. Pokud tedy žalovaný tak v daném případě učinil až poté, co bylo okresním soudem rozhodnuto o otázce předurčující přiznání náhrady mzdy (o neplatnosti výpovědi), má tento postup i své logické opodstatnění. Nelze pominout ani to, že podání žádosti znamená kvalifikované zákonem předpokládané uplatnění nároku. Nejde tedy o pouhé uplatnění skutečnosti nebo důkazu, na něž se vztahují omezující ustanovení §§ 119a či 205a o.s.ř., ale o kvalifikovaný nárok, který bez ohledu na to, že byl uplatněn až v řízení odvolacím, je nutno věcně posoudit. Vzhledem k tomu, že okresní soud se touto otázkou nezabýval a z tohoto hlediska nezjišťoval rozhodné skutečnosti, nemá odvolací soud dostatek podkladů k tomu, aby o požadovaném snížení či odepření náhrady mzdy rozhodl. Bylo by ostatně i v rozporu se zásadou dvojinstančnosti řízení, aby rozhodoval o něčem, co nebylo předmětem řízení před soudem prvního stupně. V dalším řízení bude proto úkolem soudu prvého stupně, aby na základě žádosti žalovaného posoudil případnou možnost a případný rozsah snížení náhrady mzdy dle § 61 odst. 2 zákoníku práce a je nesporné, že k posouzení této otázky bude nutné objasnění řady skutečností. Z vyložených důvodů odvolací soud rozsudek okresního soudu v části, jenž bylo rozhodnuto o určení neplatnosti výpovědi jako věcně správný dle § 219 o.s.ř. potvrdil a ve zbývající části výroku, týkající se náhrady mzdy včetně souvisejících výroků o nákladech řízení a o úhradě soudního poplatku dle § 221 odst. 1 o.s.ř. zrušil a věc v tomto vymezeném rozsahu dle § 221 odst. 2 o.s.ř. vrátil okresnímu soudu k dalšímu řízení. Proti tomuto rozsudku n e n í odvolání ani dovolání přípustné. V Ú. dne 12. prosince 2003 předseda senátu