Provozovatel sítě může požadovat zaplacení zvýšené ceny za tyto služby, pokud prokáže, že služba se zvýšenou cenou byla poskytnuta v souladu s § 94 odst. 2 zák. č. 127/2006 Sb., o elektronických komunikacích.

14Co 269/2008 - 78 U S N E S E N Í Městský soud v Praze jako soud odvolací rozhodl v senátu složeném z předsedkyně senátu JUDr. Milady Veselé a soudců JUDr. Ivy Suneghové a JUDr. Jany Šrédlové ve věci žalobkyně: T. O., C. R., a. s., se sídlem P-4, Z. B. 266/2, za účasti: I. V. M., bytem P-10, M. 2892/12, o nahrazení rozhodnutí Č. t. ú. k odvolání žalobkyně do rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 10 ze dne 28. dubna 2008, č.j. 11 C 85/2007 - 56, t a k t o: Rozsudek soudu I. stupně se z r u š u j e a věc se v r a c í tomuto soudu k dalšímu řízení. O d ů v o d n ě n í: Napadeným rozsudkem soud I. stupně zamítl žalobu, kterou se žalobkyně domáhala zamítnutí námitek proti vyřízení reklamace I. V. M. za zúčtovací období od 1.4.2006 do 30.4.2006 za spojení na datové služby se zvláštním tarifem s tím, že rozsudek nahradí rozhodnutí Č. t. ú. ze dne 18.8.2006, č.j. 031623/2006 - 631/BeD-IX. vyř., ve znění rozhodnutí předsedy rady Č. t. ú. ze dne 11.1.2007, č.j. 52926/2006 - 603 (výrok I.), rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení (výrok II.) a že žalobkyně je povinna zaplatit České republice na náhradě nákladů řízení 16.779,- Kč do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok III.). Žalobkyně se žalobou domáhala rozhodnutí, jímž by soud zamítl námitky proti vyřízení reklamace I. V. M. s tím, že žalobkyně vyúčtovala služby elektronických komunikací za období od 1.4.2006 do 30.4.2006 částkou 5.450,50 Kč a účastník reklamoval výši vyúčtování, žalobkyně reklamaci účastníka zamítla a účastník podal proti vyřízení reklamace námitky. O námitkách účastníka rozhodl Č. t. ú. rozhodnutím ze dne 18.8.2006 tak, že jim vyhověl a vyúčtování upravil na částku 2.551,50 Kč, tj. vyúčtování snížil o částku, která byla žalobkyní vyúčtována za spojení na datové služby se zvýšeným tarifem. O rozkladu žalobkyně proti tomuto rozhodnutí pak rozhodl předseda Rady Č. t. ú. rozhodnutím ze dne 11.1.2007 tak, že rozkladu částečně vyhověl s tím, že žalobkyně je oprávněna za datové služby se zvláštním tarifem účtovat cenu v maximální výši odpovídající tarifu Internet 2002. Účastník I. V. M. se žalobou nesouhlasil a na svou obranu tvrdil, že v rozhodném období vědomě neodebral účtované služby elektronických komunikací se zvýšeným tarifem, neboť používal služby UPC pevného připojení k internetu prostřednictvím kabelu a neměl na svém PC nakonfigurováno jiné připojení než kabelem. Soud I. stupně vzal dle § 250e odst. 2 o.s.ř. ze správního spisu za svá skutková zjištění o tom, že účastníku byly prostřednictvím jeho telefonní stanice č. 272762222 v době od 1.4.2006 do 30.4.2006 poskytovány služby elektronických komunikací, a to včetně datových služeb se zvýšeným tarifem poskytnutých společností M. s.r.o. v době od 8.4.2006 do 9.4.2006. Toto skutkové zjištění soud doplnil o znalecké závěry T. a z. ú. t. a p. P., podle kterých šetření provedená v rámci reklamačního řízení a správního řízení prokázala, že detailní rozpis hovorů byl proveden bezchybným technickým zařízením. Uživatel I. V. M. mohl prostřednictvím svého PC využít datové služby se zvýšeným tarifem poskytnuté společností M., s. r. o. v době od 8.4.2006 do 9.4.2006. Dále vzal za svá skutková zjištění, jakým způsobem účastník reklamoval vyúčtovanou částku, jak žalobkyně jeho reklamaci vyřídila a jak správní orgán ve správním řízení postupoval a rozhodl o námitkách účastníka proti způsobu vyřízení reklamace a o rozkladu žalobkyně. Tyto skutečnosti odpovídají tvrzením žalobkyně a jsou mezi účastníky nesporné. Ve skutkové rovině se spor odvíjel zejména od toho, zda účastník v rozhodné době odebral účtované služby. Že se tak skutečně stalo, bylo prokázáno detailním rozpisem hovorů provedeným bezchybným technickým zařízením, a dále zda byl před přesměrováním na službu se zvýšenou cenou o přesměrování a zvýšení ceny informován. Z protokolu z testu připojení na službu přístupu ke službě 976 ze dne 24.5.2006 soud zjistil, že byl proveden test připojení na službu se zvýšeným tarifem u této testované linky s výsledkem, že před připojením do placené sekce je uživatel informován o ceně hovoru a podmínkách služby a je dotázán, zda souhlasí s připojením do placené sekce, je informován o délce připojení a možností se od služby odpojit. Z uvedeného důkazu však nevyplývá, že byla informační povinnost splněna též vůči účastníkovi v době, kdy k přesměrování docházelo, tj. od 8.4.2006 do 9.4.2006. Rovněž společnost M., s. r. o., zaslala pouze obecný scénář cesty zákazníka k poskytované službě, známý soudu již z citovaného protokolu z testu připojení. Soud I. stupně tedy dospěl k následujícímu závěru o skutkovém stavu. Účastník v rozhodné době od žalobkyně odebíral služby elektronických komunikací, včetně služeb se zvýšenou cenou, které byly poskytovány třetím subjektem prostřednictvím veřejné telekomunikační sítě žalobkyně. Nevyšlo najevo, že by účastník byl v době odebírání služeb se zvýšenou cenou upozorněn na skutečnost, že dochází k přesměrování spojení a ke zvýšení účtované ceny. Z těchto zjištění dospěl soud I. stupně k závěru, že správní orgán vyložil ust. § 94 odst. 2 zákona o elektronických komunikací správně. Vycházel též z důvodové zprávy k uvedenému zákonu a dospěl k závěru, že tento zákon zdůrazňuje zejména ochranu spotřebitelů a odkázal i na směrnici č. 2002/22/ES ze dne 7.3.2002. Dle názoru soudu I. stupně uživatel musí být před přesměrováním na jinou službu spojenou se zvýšením účtované ceny o takové skutečnosti bezplatně informován a musí mu být umožněno spojení včas přerušit a důsledkem nesplnění této povinnosti pak musí být skutečnost, že za poskytnutou službu nelze zvýšenou cenu účtovat, protože jedině tímto výkladem lze ochránit koncového uživatele, což je smyslem zákonné úpravy. Vzniknou-li tedy pochyby o tom, zda byla zákonná povinnost dle § 94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích splněna, musí být doloženo splnění povinnosti, jinak nelze zvýšenou cenu účtovat, a splnění této povinnosti musí doložit T. O. C. R. a. s. Koncového uživatele totiž jako slabší stranu smluvního vztahu nelze zatěžovat nad nezbytnou míru a je to poskytovatel, kdo tvrdí určitou skutečnost, jež je mu ku prospěchu, že uživatel byl informován, což lze snadněji a lépe prokázat, než tvrzení negativní, tj. že uživatel informován nebyl. Možnost dozorového orgánu státní správy přerušit poskytování takové služby sama o sobě nepostačuje k účinné ochraně spotřebitele, neboť přichází do úvahy jako sankční opatření ex post, tedy poté, co již koncový uživatel mohl být poškozen. Navíc je zřejmé, že v zájmu spotřebitelů ani tak nemusí být samo přerušení poskytování služby, jako spíše zajištění splnění zákonných podmínek při poskytování služby. Soud I. stupně ničeho nenamítá proti tvrzení, že žalobkyně je povinna umožnit ostatním podnikatelům poskytujícím služby elektronické komunikace přistup ke své síti, soud I. stupně souhlasí i se závěrem, že žalobkyně sama není osobou povinnou informovat uživatele dle § 94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích o zvýšení ceny, neboť povinnost stíhá přímo poskytovatele veřejně dostupné služby elektronických komunikací se zvýšenou cenou, kterému žalobkyně přístup k uživateli zprostředkovává. Na druhou stranu ovšem z pozice uživatele je nerozhodné, kdo je poskytovatelem služby za zvýšenou cenu a kdo pouze zprostředkovatelem přístupu. Stejně jako je pro uživatele nerozhodné, kdo z těchto subjektů má vůči uživateli informační povinnost. Rozhodující je, že zákonné podmínky pro poskytnutí služby nebyly splněny a uživatel tak není povinen hradit takto zvýšenou cenu. Z uvedených důvodů soud I. stupně dle § 250i o.s.ř. žalobu zamítl a o náhradě nákladů řízení rozhodl dle ust. § 142 odst. 1 o.s.ř., o náhradě nákladů státu dle § 148 odst. 1 o.s.ř. Proti uvedenému rozsudku podala včasné odvolání žalobkyně, odůvodnění rozsudku soudu I. stupně považuje za nelogické a vnitřně rozporuplné, neboť soud na jedné straně převzal skutková zjištění správního orgánu, z nichž jednoznačně vyplývá, že služby se zvýšenou tarifikací byly poskytovány subjektem odlišným od žalobkyně v síti R., a. s., resp. M., s.r.o., a na straně druhé soud prohlásil, že žalobkyně je osobou, která má nést povinnost dle ust. § 94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích. Žalobkyně v souladu se zákonnou úpravou a cenovým rozhodnutím pouze umožňuje, aby služby účastníkům poskytovaly i jiné subjekty, které mají k poskytování telekomunikačních služeb oprávnění a povolení k takové činnosti a není tedy zřejmé, na základě jakých důkazů se soud neztotožnil s argumentem žalobkyně, že neposkytuje služby se zvýšenou tarifikací, zprostředkovává komunikační kanál k bodu připojení se sítí operátora poskytujícího tyto služby a není povinna sdělovat uživateli tuto skutečnost. Žalobkyně zdůraznila, že koncový uživatel měl sám předcházet škodám ve smyslu ust. § 415 občanského zákoníku a měl možnost dát dispozici ke zřízení služby zamezení odchozích volání na službu 976, kterou žalobkyně poskytovala již od doby, kdy začala poskytovat službu připojení na číslo 976. Ústavně konformním výkladem nelze dospět k závěru, že jeden subjekt soukromého práva, tedy žalobkyně má nést povinnosti subjektu jiného, a to poskytovatele datových služeb se zvláštním tarifem. Č. t. ú. má alibistický postoj, neboť nerozhodl o přerušení poskytování služeb, ačkoliv by takový krok měl okamžitě následovat po vyhovění námitkám s odkazem na nesplnění povinnosti dle § 94 odst. 2 zákona č. 127/2005 Sb. Český telekomunikační úřad na údajné nesplnění zákonné povinnosti, které ovšem nikdy nebylo objektivně zjištěno, jakkoliv nereaguje, a to buď proto, že nevykonává svůj dozor, anebo prostě proto, že povinnost dle § 94 odst. 2 citovaného zákona není porušována. V celém řízení je tedy sporná otázka, zda může být adresátem normy osoba odlišná od poskytovatele datových služeb s vyšší tarifikací, zda správní orgán může vycházet z premisy, že zákon byl porušen, nebude-li prokázán opak, a přitom vyžadovat reálně neexistující důkaz, tedy print screen z okamžiku připojení. Soud I. stupně měl provést též důkaz dotazem na Č. t. ú. zda bylo či nebylo rozhodnuto o přerušení poskytování služeb, protože i tato otázka je z pohledu celého případu podstatná. Ze všech uvedených důvodů žalobkyně navrhla, aby odvolací soud napadený rozsudek soudu I. stupně zrušil a věc vrátil tomuto soudu k dalšímu řízení. Zúčastněná osoba navrhla potvrzení napadeného rozsudku jako věcně správného. Odvolací soud přezkoumal podle § 212 a § 212a o. s. ř. správnost napadeného rozsudku včetně řízení, které jeho vydání předcházelo, a poté dospěl k závěru, že odvolání žalobkyně je zčásti důvodné. Odvolatel uplatnil odvolací důvod dle ust. § 205 odst. 1 písm. g) o.s.ř. a namítá, že soud I. stupně nesprávně vyložil ust. § 94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích a dospěl k nesprávnému závěru, pokud jde o otázku, kdo je povinen prokazovat splnění povinnosti dle citovaného ustanovení. Dle ust. § 1 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích tento zákon upravuje na základě práva evropských společenství podmínky podnikání a výkon státní správy včetně regulace trhu v oblasti elektronických komunikací. Zákon č. 127/2005 Sb. vychází z norem Evropské unie (a též na ně v ust. §1 výslovně odkazuje), a to směrnice Evropského parlamentu a rady č. 202/19/ES, o přístupu k sítím elektronických komunikací a přiřazeným zařízením a jejich vzájemném propojení, směrnice č. 202/20/ES, o oprávnění pro sítě a služby elektronických komunikací, směrnice 202/2001/ES, o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací, směrnice Evropského parlamentu a rady č. 2002/22/ES, o univerzální službě, směrnice Evropského parlamentu a rady č. 2002/58/ES, o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací. Obecnou zásadou a podstatnou myšlenkou jmenovaných směrnic a též zákona č. 127/2005 Sb. je ochrana spotřebitele, v elektronických komunikacích koncového uživatele. Vztah mezi žalobkyní a zúčastněnou osobou ze smlouvy o poskytování služeb elektronických komunikací je vztahem, jehož podstatou je rovnost stran. Jelikož žalobkyně při uzavírání smlouvy jednala v rámci své obchodní činnosti a zúčastněná osoba nikoli, je tento vztah svou podstatou vztahem mezi dodavatelem a spotřebitelem. Právní úprava směřuje k účinnému zajištění ochrany spotřebitele, neboť spotřebitel je „slabší“ smluvní stranou a musí mu být umožněno vyrovnat účinnými prostředky fakticky nerovné postavení ve vztahu k dodavatelům - podnikatelům jako profesionálům. Významnou roli v zajištění ochrany spotřebitele hraje mj. právo spotřebitele (koncového uživatele) na úplné informace o poskytovaných i zprostředkovávaných službách včetně možných rizik. Je zcela zřejmé, že žalobkyně je dostatečně profesionálně a technicky vybavena a ve vztahu ke koncovému uživateli je zřejmě „silnější“ stranou a musí se proto postarat o maximální ochranu koncového uživatele v tak rizikovém prostředí, jakým je trh elektronických komunikací. Nabízí-li službu elektronických komunikací, musí též zajistit její maximální bezpečnost, tj. přijmout možná opatření ke snížení rizika a jestliže se množí i případy skrytého přesměrování na službu se zvýšenou cenou prostřednictvím tzv. dialeru bez vědomí uživatele, je provozovatel sítě a smluvní partner koncového uživatele povinen jej upozornit na možná rizika a informovat jej o veškerých možných opatřeních k nápravě v závislosti na dispozici s příslušnými technickými prostředky (např. nabídnout možnost zablokovat volání na čísla se zvýšenou tarifikací). Takový postup odpovídá koncepci soukromého práva Evropské unie i koncepci zákona o elektronických komunikacích zajistit maximální možnou ochranu spotřebitele a odpovídá to i obecné prevenční povinnosti v občanskoprávních vztazích vyjádřené v ust. § 415 občanského zákoníku, dle nějž každý je povinen počínat si tak, aby nedocházelo ke škodám na zdraví, na majetku, na přírodě a životním prostředí. Z uvedeného vyplývá, že žalobkyně jako provozovatel sítě se nemůže zbavit svého dílu odpovědnosti poukazem na to, že zákonná povinnost dle § 94 odst. 2 z. č. 127/2005 Sb. je ukládána třetí osobě jako poskytovateli služby se zvýšenou cenou, nikoli žalobkyni. Z tohoto pohledu je třeba vyložit ust. § 94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích. Jestliže společnost T. O. C. R. a. s. jako smluvní partner koncového uživatele mu neposkytne potřebné informace o možných rizicích při poskytování služeb elektronických komunikací včetně rizika utajené instalace automatického volacího programu (tzv. dialeru) do počítače, který pak pro průměrného uživatele nepozorovaně, bez vědomí uživatele naváže spojení v internetu přes číslo s vyšší cenou, a nezajistí snížení rizika jí dostupnými prostředky, nemůže se domáhat platby za poskytnuté služby se zvýšenou cenou, když uživatel tvrdí, že taková služba mu nebyla poskytnuta řádně, tj. byla poskytnuta v rozporu se zákonem, ledaže žalobkyně prokáže opak, tj. že služba se zvýšenou cenou byla koncovému uživateli poskytnuta v souladu s § 94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích. Koncový uživatel je ve smluvním vztahu toliko se žalobkyní, ta mu účtuje i služby poskytnuté třetími osobami a za tyto služby uživatel platí právě této společnosti. Proto musí být v reklamačním řízení nebo v řízení o námitkách proti vyřízení reklamace prokazováno, že služba byla poskytnuta v souladu se zákonem, tzn. že byl uživatel upozorněn na podmínky služby a její cenu a bylo mu umožněno spojení přerušit. Uživatel totiž nemá možnost reklamovat službu se zvýšenou cenou u jejího poskytovatele, když je ve smluvním vztahu pouze se společností T. O. C. R. a.s. Jestliže je však koncový uživatel smluvním partnerem informován o všech možných známých rizicích, poskytovaných a i zprostředkovávaných služeb, a to pro průměrného uživatele zcela jasným a srozumitelným způsobem, a je informován o dostupných opatřeních ke snížení uvedeného rizika, pak již riziko uskutečněného volání na datové služby (služby se zvýšenou cenou) nese uživatel a nelze po společnosti T. O. C. R. a. s. spravedlivě požadovat, aby prokazovala splnění povinnosti dle § 94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích třetí osobou, která je poskytovatelem služby se zvýšenou cenou, když ona sama takovým poskytovatelem není. Nutno mít též na zřeteli, že žalobkyně nemůže přesměrování bránit, není oprávněna přerušit přístup účastníka k datové službě se zvýšenou tarifikací, je povinna propojit svoji veřejnou telekomunikační síť s veřejnou telekomunikační sítí ostatních operátorů. Provozovatel sítě je povinen včas a pro průměrného uživatele srozumitelným způsobem informovat koncového uživatele o všech známých rizicích poskytovaných a i zprostředkovávaných služeb elektronických komunikací a o dostupných opatřeních ke snížení rizika, jinak, tvrdí-li koncový uživatel, že mu datová služba se zvýšenou cenou byla poskytnuta v rozporu se zákonem o elektronických komunikací, nemůže provozovatel sítě požadovat zaplacení zvýšené ceny za tuto službu, ledaže prokáže, že služba se zvýšenou cenou byla poskytnuta v souladu s ustanovením § 94 odst. 2 zák. č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích. Nelze tedy přisvědčit názoru soudu I. stupně, že vždy a za všech okolností je na žalobkyni, aby prokazovala, že poskytovatel služeb se zvýšenou cenou (tedy třetí osoba) plní zákonnou povinnost dle § 94 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích informovat zákazníka o podmínkách a ceně služby a umožnit mu přerušení spojení. Z uvedeného vyplývá, že jelikož se soud I. stupně věcí z tohoto pohledu nezabýval, nepoučil účastníky dle ust. § 118a o.s.ř. o nutnosti uvést rozhodné skutečnosti ohledně plnění informační povinnosti a prevenční povinnosti ve smyslu ust. § 415 občanského zákoníku a navrhnout k nim příslušné důkazy. Protože potřeba uvést další tvrzení a důkazy vyplývá z odlišného právního názoru odvolacího soudu, je porušení ust. § 118a o. s. ř. soudem I. stupně vadou řízení (§ 213b odst. 2 o.s.ř.), která mohla mít za následek nesprávného rozhodnutí ve věci a za odvolacího řízení nemohla být zjednána náprava. Proto odvolací soud postupoval dle § 219a odst. 1 písm. a) o.s.ř. a zrušil rozhodnutí soudu I. stupně a věc dle § 221 odst. 1 písm. a) o.s.ř. vrátil soudu I. stupně k dalšímu řízení. V něm soud I. stupně poučí účastníky dle § 118a o.s.ř. o nutnosti tvrdit rozhodné skutečnosti a navrhnout k nim příslušné důkazy, pokud jde o splnění informační povinnosti a prevenční povinnosti dle § 415 o.z., a poté provede účastníky navržené důkazy a o věci znovu rozhodne v souladu s právním názorem odvolacího soudu výše uvedeným. V novém rozhodnutí rozhodne soud I. stupně i o nákladech tohoto odvolacího řízení (§ 224 odst. 3 o.s.ř.). P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku n e n í dovolání přípustné. V Praze dne 5. září 2008 JUDr. Milada V e s e l á , v.r. předsedkyně senátu