Číslo jednací: 10A 210/2010 - 55-64                     ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEKJMÉNEM REPUBLIKY  Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Jany Brothánkové a soudců JUDr. Ing. Viery Horčicové a Mgr. Jana Kašpara v právní věci žalobce: J. S., proti žalovanému: Policie ČR-Ředitelství služby cizinecké policie, Olšanská 2, Praha 3, o žalobě proti správnímu rozhodnutí žalovaného ze dne 30.7.2010 č.j.: CPR-5414-2/ČJ-2010-9CPR-V234, t a k t o :   I.  Rozhodnutí  Policie České republiky, Ředitelství služby cizinecké policie ze  dne 30.7.2010 č.j.: CPR-5414-2/ČJ-2010-9CPR-V234  se zrušuje v rozsahu výroku,  jímž   „ Ve zbylé části se  odvolání  podle ust. § 90 odst. 5 zákona  č. 500/2004Sb. zamítá a  další výroky napadeného rozhodnutí  se potvrzují“  a věc se v tomto rozsahu vrací žalovanému k dalšímu řízení.   II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.   O d ů v o d n ě n í             Žalobce se včas podanou žalobou domáhá přezkoumání rozhodnutí žalovaného uvedeného v záhlaví, a to v části výroku, kterým bylo podle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb. (dále jen správní řád“)  zamítnuto jeho odvolání a potvrzeno rozhodnutí Policie České republiky, Oblastního ředitelství služby cizinecké policie Praha, odboru specializovaných činností, oddělení pátrání (dále jen „správní orgán I. stupně) ze dne 10.3.2010 č.j. CPPH-4382/ČJ-2010-004003. Citovaným rozhodnutím správního orgánu I. stupně bylo žalobci podle § 119 odst. 1 písm. c) bod 1, 2 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů, ve znění účinném do 1.1.2011 (dále jen „zákon o pobytu cizinců“ nebo jen „zákon“), uloženo správní vyhoštění a doba, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území České republiky byla stanovena na 3 roky. Dle výroku tohoto rozhodnutí je tato doba shodná s dobou vykonatelnosti rozhodnutí. Současně, nebude-li postupováno podle § 128 odst. 1 zákona, byla podle § 118 odst. 1 stanovena doba k vycestování  do 15 dnů ode dne ukončení zajištění. Dále bylo stanoveno, že je-li cizinec vyňat z působnosti tohoto zákona, počíná doba vycestování běžet ode dne odpadnutí tohoto důvodu a pokud  by nastaly důvody, kdy by rozhodnutí o správním vyhoštění bylo ve stanovené lhůtě k vycestování nevykonatelné z důvodů podle ust. § 119, 119a nebo 179 zákona a ust. § 32 odst. 5 zákona č. 325/1999 Sb. o azylu, stanovuje se podle § 118 odst. 1 zákona  doba k vycestování z území do 7 dnů ode dne odpadnutí těchto důvodů. Dále bylo podle § 120a zákona rozhodnuto, že se na žalobce nevztahuje důvod znemožňující vycestování. Správní orgán I. stupně pak rovněž podle  § 85 odst. 2 písm.a) správního řádu rozhodl, že se vylučuje odkladný účinek odvolání.  Rozhodnutí orgánu prvního stupně bylo  podle § 90 odst. 1 písm.c) správního řádu v části změněno,  posledně uvedený výrok  o vyloučení odkladného účinku odvolání byl rozhodnutím  žalovaného vypuštěn, ve zbylé části jak je uvedeno shora bylo  odvoláním napadené rozhodnutí potvrzeno.            Žalobce namítá (bod II), že  rozhodnutí orgánu I. stupně  bylo vydáno v rozporu se správním řádem (ust.  § 2, 3, 4, 89,90) a ust. § 119 odst. 1 písm. 1 a 2 zákona o pobytu cizinců, považuje je za nezákonné a  pro vady řízení  za přezkoumatelné, žalovaný je měl proto zrušit.           Žalobce tvrdí, že  se správní orgán nevypořádal řádně s otázkou možnosti vycestování, neboť sice byly splněny formální požadavky ust. § 120a zákona a vyžádáno stanovisko ministerstva a z něho vycházeno, na druhou stranu však správní orgán  vycházel jen z jednoho zdroje a jiné nezohlednil. Žalobce nemohl využít svého práva vyjádřit se ke všem relevantním skutečnostem a důvodům, pro které se nemůže vrátit do země původu, správní orgán si neobstaral dostatečné informace o zemi původu ani o jeho konkrétní obavě dle § 179 zákona. Ust. § 120a zákona je toliko procesním ustanovením, jsou-li zde důvody dle § 179 zákona není vycestování možné. Žalovaný  uvádí, že překážky vycestování shledány nebyly, vychází pak jen z uvedeného stanoviska ministerstva. Podle § 179 odst. 2 písm.d) zákona o pobytu cizinců se za vážnou újmu považuje, pokud by vycestování cizince bylo v rozporu s mezinárodními závazky České republiky. Žalobce tvrdí, že jeho vycestování je v rozporu s čl. 33 Úmluvy o právním postavení uprchlíků a čl. 2,čl. 3 a čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, kdy podle prvé z nich žádný členský stát nevyhostí resp. nevrátí uprchlíka na hranice  zemí, ve kterých by jeho život či osobní svobody byly ohroženy na základě jeho rasy, náboženství, národnosti, příslušnosti k určité společenské vrstvě či politického přesvědčení. Žalobce tvrdí, že mu  v zemi původu hrozí nebezpečí, vycestování není možné z důvodu  hrozící   vážné újmy, za kterou je považováno nebezpečí mučení nebo nelidské či ponižující zacházení nebo trestání. Situace v Demokratické republice Kongo není bezproblémová, žalobce  již před svým útěkem do České republiky byl vězněn bez sdělení obvinění a řádného soudu a je přesvědčen, že se  žádné ochrany nedovolá. Poukazuje na to, že oficiální zprávy o situaci v zemi původu potvrzují pokračující konflikt a ze zprávy Amnesty International  za rok 2009 vyplývá řada násilných incidentů, vraždění  civilistů a to nejen v oblastech Kivu, odkazuje pak na listiny předané k odvolání a na rozsudky Nejvyššího správního soudu  č.j. 2 Azs 48/2007-71 a č.j. 2 Azs 46/2008-58, pokud jde o dodržování zásady  non- refoulement.              Dále žalobce namítá, že správní orgán řádně nezdůvodnil k jakému porušení právní povinnosti podle § 119 odst. 1 písm.c) bod 2 zákona o pobytu cizinců došlo. Z rozhodnutí jednoznačně nevyplývá, zda žalobce porušil povinnost pobývat  na území  ČR bez víza, ač k tomu není oprávněn nebo  pobývat na území bez  platného oprávnění k pobytu, popř. došlo k porušení obou těchto skutkových podstat, rozhodnutí je proto nepřezkoumatelné. Na přesné kvalifikaci je nutno trvat, obdobně jako při ukládání sankce, popis skutku by měl vyplývat z výroku a není-li tomu tak, podle žalobce jde o vadu, která má vliv na zákonnost rozhodnutí.             Žalobce dále tvrdí, že výše doby, po kterou nelze umožnit cizinci vstup na území, je  výsledkem správního uvážení a má–li je soud přezkoumat, nepostačuje, že je  doba určená v rozpětí, které zákon připouští, musí být zřejmé, jak byla vzata v úvahu zákonná hlediska. Tuto povinnost žalovaný nesplnil.                Výrok rozhodnutí  orgánu I. stupně, podle něhož doba, po kterou nelze  cizinci umožnit vstup na území, je shodná s dobou vykonatelnosti rozhodnutí, je  nezákonný a neústavní (čl. 2 odst. 3). Nezákonnost spatřuje žalobce v tom, že  žádný zákon  nezakládá správnímu orgánu pravomoc  stanovit  dobu vykonatelnosti rozhodnutí o správním vyhoštění, zákon o pobytu cizinců  umožňuje uložit vyhoštění a stanovit dobu, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území (§ 118, 119). Právní moc a vykonatelnost pak upravuje  § 73 správního řádu, speciální úpravu vykonatelnosti rozhodnutí upravuje  ust. § 119 odst. 5 an., kde jsou definovány případy, kdy rozhodnutí není vykonatelné. Závazně určit jiný způsob vykonatelnosti správního rozhodnutí  zákon  neumožňuje.             Žalobce proto navrhuje, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.             V bodě V. žalobce, s ohledem na  skutečnost, že  uložení správního vyhoštění je podle něho trestem  sui generis, navrhuje, aby soud pro případ, že  nezruší napadené rozhodnutí, dobu, po kterou nelze umožnit  mu vstup na území  snížil, popř. upustil od uložení dle § 78 s.ř.s.                  Žalovaný ve vyjádření k žalobě odkázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí s tím, že na argumentaci uvedenou v žalobě bylo již reagováno.     Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, v rozsahu uplatněných žalobních bodů, kterými je vázán, a vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu. Dospěl  přitom k závěru, že žaloba je z části  důvodná. O žalobě rozhodl bez jednání při splnění podmínek ust. § 51 s.ř.s.,resp. § 76 odst. 1 s.ř.s.            Mezi stranami je nesporný skutkový základ věci, který vyplývá ze správního spisu a  z odůvodnění rozhodnutí správního orgánu I. stupně i žalovaného, a to, že  žalobce přicestoval do České republiky letecky dne 4.12.2006, následujícího dne podal žádost o udělení mezinárodní ochrany, které nebylo vyhověno rozhodnutím ze dne 14.1.2008 a o žaloba proti tomuto rozhodnutí byla Krajským soudem v Praze  zamítnuta dne 7.1.2009 (právní moci nabyl rozsudek 10.2.2009). Žalobce 20.2.2009 podal kasační stížnost s návrhem na  přiznání odkladného účinku, která byla odmítnuta Nejvyšším správním soudem pro nepřijatelnost, právní moc rozsudku nastala dne 19.9. 2009. Dne 12.11.2009 podal žalobce opětovnou žádost o udělení mezinárodní ochrany, řízení o ní bylo zastaveno  pro nepřípustnost (právní moc nastala 30.11.2009).  Dne 3.12.2009 byl žalobci vydán výjezdní příkaz č.AKT0094320 s platností do 1.1.2010. Dne 10.3.2010 byl žalobce kontrolován policejní hlídkou v Praze 2, nemohl se prokázat žádným dokladem totožnosti, následně vyplynulo  z evidencí policie, že mu  skončila platnost výjezdního příkazu dne 1.1.2010.         Oba správní orgány tak učinily závěr, že  žalobce pobýval od  2.1.2010 do 10.3.2010 na území České republiky neoprávněně a naplnil tak důvody uvedené v ust. § 119 odst. 1 písm.c) bod 1,2 zákona o pobytu cizinců, neboť pobýval na území bez cestovního dokladu a bez víza,  ač k tomu není oprávněn, a bylo proto 10.3.2010 zahájeno řízení  ve věci správního vyhoštění.                         Žalobce předně namítá, že  se správní orgán nevypořádal řádně s otázkou možnosti vycestování, vycházel  pouze z vyžádaného závazného stanoviska a nedbal zásady non- refoulement.               Rozhodnutím orgánu I. stupně ze dne 10.3.2010 bylo žalobci  uloženo správní vyhoštění podle  § 119 odst. 1 písm.c) bod 1, 2 zákona o pobytu cizinců, jak shora uvedeno. Výrokem mj. bylo současně rozhodnuto podle § 120a zákona o pobytu cizinců, že se na žalobce nevztahují důvody znemožňující vycestování. Z odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že  správní orgán I. stupně vycházel  ze závazného stanoviska Ministerstva vnitra č. ZS 13658 ze  dne 10.3.2010, které si vyžádal a které je podle § 149 odst. 1 správního řádu závazné pro výrokovou část rozhodnutí. S tímto stanoviskem dle správního spisu byl žalobce seznámen, neuvedl k němu  žádné nové skutečnosti.                          Ze závazného stanoviska  z 10.3.2010 založeného ve spise vyplývá, že poté, co žalobci  nebyla žádná z forem mezinárodní ochrany udělena, žalobce pobýval na území ČR dále s tím, že se mu zde líbí a to neoprávněně, v pohovoru se pak odvolával na  to, že pobývá na území s družkou A. P.  a má být  soudem určen jako otec dítěte, toto  jeho tvrzení bylo označenou A. P. vyvráceno, naopak vypověděla, že žalobce ji  přesvědčoval, aby jej nechala zapsat jako otce  dítěte a nabízel jí  za to úplatu. V případě návratu do vlasti se obává toho, „že by po něm šla armáda“ (takto žalobce v pohovoru uvedl opakovaně, jednak k otázce proč nevycestoval po ukončení platnosti výjezdního příkazu, jednak k otázce na důvod znemožňující vycestování, pozn. soudu.).  Ministerstvo v závazném stanovisku  s odvoláním na ust. § 179 zákona  se odvolalo na informace známé mu z úřední činnosti  o situaci v zemi původu, a uzavřelo, že neshledalo žádný důvod, který by bránil vycestování, neboť žalobce ani žádný  věrohodný důvod nevyslovil, jeho obavy byly podrobně již posouzeny v řízení o mezinárodní ochraně. Dále poukázalo na hlavní bezpečnostní a humanitární problémy v zemi původu, jimiž jsou malé ozbrojené skupiny, které terorizují venkovské oblasti na východu země, uzavřelo, že žalobce  však pobýval v Kinshase a neexistují tak  důvody, které by mohly být považovány za hrozbu skutečného nebezpečí vážné újmy.  Cizincem uváděnou soukromou vazbu na p. A.P. a jejího nezl. syna pak vzhledem k zjištěním z pohovoru s ní vyhodnotil jako lichou, když bylo  potvrzeno, že  nejde o  zásah do  fakticky existujícího vztahu obdobného vztahům rodinným, ale naopak se žalobce snažil obejít zákon a nelegálním způsobem docílit výhodu, resp. povolení k pobytu.                        Žalobce byl s uvedeným stanoviskem seznámen, a následně po seznámení s rozhodnutím orgánu I. stupně v odvolání ze dne 15.3.2010 podaném 17.3.2010 vznesl  námitku obdobně jako v žalobě (s kopií zprávy Amnesty Intenational)  s tím, že se odvolává i proti uvedenému závaznému stanovisku. K doplnění odvolání z 14.4.2010 pak připojil kopii článku „Rebelové z Boží armády v Kongu upalovali i děti“, obě podání byla postoupena žalovanému. V dalším  doplnění odvolání ze dne 14.5.2010, doručeném  správnímu orgánu I. stupně dne   26.5.2010, postoupeném  žalovanému dne 3.6.2010, žalobce popsal  svoje problémy s armádou od roku 2003, mj. uvedl, že byl vězněn ve věznici Makala, kde byl mučen, aby se doznal, po dvou letech s pomocí otcova přítele se mu podařilo utéci do Keni, tam byl skoro rok než přijel do ČR.                V rámci odvolacího řízení bylo závazné stanovisko  ministerstva shora uvedené  dne 28.5.2010 potvrzeno ministrem vnitra, který  zdůraznil, že  žalobce neuvedl žádné nové skutečnosti, které by byly důvodem pro změnu  stanoviska. Jím doložené zprávy Amnesty International o situaci na severozápadě země pak nejsou důvodem pro změnu, protože situace v Kinshase, kde před odchodem pobýval, je  zcela jiná a stabilní.                Žalovaný v napadeném rozhodnutí (str. 4 a násl.) odkázal na vydané závazné stanovisko s tím, že postupem podle ust. § 149 odst. 4 správního řádu požádal o jeho potvrzení nebo změnu, toto stanovisko bylo dne 28.5.2010 potvrzeno s tím, že vycestování je možné. V dalším  odůvodnění  žalovaný mj. převzal závěry vydaného stanoviska ohledně  zjištění situace v zemi původu, k odvolací námitce zdůraznil, že žalobce toliko cituje zákonná ustanovení a vyjadřuje nesouhlas, aniž by, a to i v řízení o udělení mezinárodní ochrany, uvedl své konkrétní obavy z návratu. Již   tam bylo jednoznačně prokázáno, že  tyto obavy jsou vzhledem k rozporům ve výpovědích žalobce irelevantní  a v návratu mu nebrání žádné objektivní a věrohodné skutečnosti.               Soud shledal uvedenou námitku z části důvodnou. V daném případě po zadržení žalobce  před rozhodnutím o správním vyhoštění  měl sice především žalobce po řádném poučení možnost uvést všechny důvody, které jej vedly k nerespektování výjezdního příkazu a tomu, že se do země původu dobrovolně nevrátil, stejně tak  mohl uvést všechny skutečnosti, z nichž  dovozuje své obavy z návratu do země původu. Žalobce uvedl v pohovoru konaném 10.3.2010 toliko, že  by po něm šla armáda. Přitom nelze pominout, že  již předtím v řízení o udělení mezinárodní ochrany vedeném k žádosti žalobce  byly rovněž zkoumány důvody, které by případně bránily cizinci vycestovat  do země původu, v obou případech těchto řízení jsou zkoumány tyto otázky s jednotným záměrem, a to dodržení mj. žalobcem  uváděné zásady non- refoulement. Podle zákona o pobytu cizinců  je  cizinec povinen a je v jeho zájmu, aby uvedl všechny  skutečnosti, které  jsou  pro rozhodnutí ve věci relevantní a na kterých staví svoji žádost, popř. obranu v řízení zahájeném z moci úřední. Takovou možnost žalobce v řízení měl při pohovoru konaném 10.3.2010, avšak jí  nevyužil. Konkrétní důvody uvedl až v druhém  doplnění  odvolání, nemůže  tak úspěšně tvrdit, jak činí v žalobě, že si správní orgány  neobstaraly  dostatečné informace o  jeho konkrétní obavě, když povinnost tvrzení  svědčila jemu od počátku  vedeného řízení.                Zákon o pobytu cizinců jednoznačně stanovil (i v době rozhodování v dané věci), že policie v rámci rozhodování o správním vyhoštění je povinna si vyžádat závazné stanovisko  ministerstva vnitra k možnosti vycestování cizince (§ 120a, § 179). Závazné stanovisko  je podkladem  pro rozhodnutí o správním vyhoštění, a to závazným, v případě, že účastník řízení  proti  jeho závěrům vznese námitky v odvolání, je  nastaven procesní postup v ust. § 149 odst. 4 správního řádu, jímž před vydáním odvolacího rozhodnutí lze dosáhnout případně změny takového stanoviska na základě tvrzených odvolacích důvodů. Žalovaný tento postup využil a vydané závazné stanovisko bylo potvrzeno ministrem dne 28.5.2010 s tím, že objektivní skutečnosti, které by  představovaly  překážky vycestování nebyly zjištěny.  Námitka žalobce, že  uvedeným postupem byly splněny toliko formální požadavky zákona a že správní orgány vychází jen z uvedeného závazného stanoviska, míří-li proti zvolenému procesnímu postupu, tak není případná. Správní orgány jsou povinny si takové stanovisko vyžádat a je pro ně závazné, jinak řečeno správní orgán  rozhodující o vyhoštění žalobce  nemůže  sám  závěry uvedeného stanoviska měnit, či  jich nedbat, ani  na základě jiných informací či nově tvrzených  skutečností účastníkem řízení dojít k jinému  závěru. Jsou–li v průběhu řízení  o správním vyhoštění zjištěny nové skutečnosti (relevantní změny v zemi původu či tvrzené účastníkem), přísluší je vždy posoudit  orgánu, který  vydává závazné stanovisko či jeho nadřízenému (ministerstvu vnitra, popř. ministru vnitra). Totéž platí i následně (§ 120a odst. 2) vzniknou-li důvody znemožňující vycestování cizince po dni nabytí právní moci rozhodnutí o vyhoštění, pak  policie vydá nové rozhodnutí ve věci podle zvláštního právního předpisu po vyžádání závazného stanoviska ministerstva, podle odstavce 1.                Vydané závazné stanovisko není samostatně přezkoumatelné soudem a soud je přezkoumává  jako podkladové rozhodnutí, je-li  napadeno žalobou  podanou proti finálnímu aktu, zde proti rozhodnutí o správním vyhoštění (§ 75 odst. 2 s.ř.s.) .  Žalobce v žalobě přímo  nenapadá  nezákonnost vydaných stanovisek, tvrdí, že správní orgán vycházel  pouze z vydaných stanovisek, tato argumentace žalobce  se však míjí se shora uvedeným ustanovením zákona o pobytu cizinců, podle něhož vydané stanovisko je jako podklad pro rozhodnutí o správním vyhoštění pro správní orgán závazné.                 V daném případě však nastal stav, kdy žalobce nebyl seznámen s tím že stanovisko bylo nadřízeným orgánem potvrzeno, k potvrzení  původního stanoviska došlo pak  již 28. 5. 2010 a ani z jeho obsahu nevyplývá, že v době jeho vydání vycházel ministr i ze skutečností tvrzených žalobcem v  druhém doplnění odvolání.                 Podle § 179 odst. 1 zákona vycestování cizince není možné v případě důvodné obavy, že pokud by byl cizinec vrácen do státu, jehož je státním občanem, nebo v případě, že je osobou bez státního občanství, do státu svého posledního trvalého bydliště, by mu hrozilo skutečné nebezpečí vážné újmy podle odstavce 2 a že nemůže nebo není ochoten z důvodu takového nebezpečí využít ochrany státu, jehož je státním občanem, nebo svého posledního trvalého bydliště.  Za vážnou újmu se podle § 179 odst. 2 tohoto zákona považuje a) uložení nebo vykonání trestu smrti, b) mučení nebo nelidské či ponižující zacházení nebo trestání, c) vážné ohrožení života nebo lidské důstojnosti z důvodu svévolného násilí v situacích mezinárodního nebo vnitřního ozbrojeného konfliktu, nebo d) pokud by vycestování cizince bylo v rozporu s mezinárodními závazky České republiky.                Žalovaný pak  ke konkrétním  tvrzením žalobce v druhém doplnění odvolání nezaujal v odůvodnění rozhodnutí žádný závěr, neuvedl z jakých případně procesních důvodů  žalobcem  dodatečně uváděné skutečnosti o věznění a mučení jej nevedly k opakovanému postupu dle  § 149 správního řádu popř.  zda jde o  tvrzení  ve vztahu k posouzení  možnosti vycestování irelevantní a pod. Vzhledem k absenci  jednoznačného závěru k druhému doplnění odvolání a v něm tvrzeným skutečnostem v rozhodnutí žalovaného soud proto z části žalobní námitce  přisvědčil.                 Žalobce se v žalobě obecně dovolává důvodu uvedeného v ust.  §179 odst. 2 písm.d) zákona  s odkazem na čl. 33 Úmluvy o právním postavení  uprchlíků, tento poukaz mohl mít relevanci předně  v řízení o mezinárodní ochraně a tam (vzhledem k výsledku  neobstál), v řízení o správním vyhoštění  žalobce pak  ani netvrdil (ani  v druhém doplnění odvolání), že by jeho život či osobní svoboda v zemi jeho původu byly v případě návratu  ohroženy na základě jeho rasy, náboženství národnosti, politické příslušnosti a pod. Dovolával–li se obecně situace v zemi původu a informací  plynoucí ze zprávy Amnesty International, či jím předloženého článku, byl správními orgány  jednoznačně vyjádřen závěr, že objektivní stav, kdy  vojenské skupiny  ohrožující v příhraničních oblastech s Ugandou  vesnické obyvatelstvo se týká části území, z něhož  žalobce neodešel a v Kinshase, odkud přišel, je situace jiná a stabilní. Oproti tomu, jak předně uvedeno tvrzená obava z ohrožení života či z mučení (čl. 2,3 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod) v souvislosti s tvrzením žalobce, avšak až v druhém doplnění odvolání, nebyla předmětem posouzení ani z hlediska procesní přípustnosti ani po věcné stránce, soud proto potud žalobci přisvědčil.  Soud však neshledal důvodným  žalobní tvrzení o zásahu do práv žalobce ve smyslu čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod,  za situace, kdy  se tvrzení žalobce o vedení společné domácnosti s občany České republiky /p. P.a jejím synem/, o vztahu druha a družky popř.  otcovství k nezletilému, ukázalo v plném rozsahu smyšleným.                    Námitku žalobce, že  rozhodnutí správního orgánu řádně nezdůvodnilo k jakému porušení právní povinnosti podle § 119 odst. 1 písm.c) bod 2 zákona došlo, soud neshledal důvodnou.  Z rozhodnutí  orgánu I. stupně (str. 2)  vyplývá, že žalobce  od 2.1.2010 do 10.3.2010 pobýval na území neoprávněně bez cestovního dokladu (bod 1)  a bez víza (bod 2). Ze skutkových zjištění je nesporné, že žalobce poté, co  pravomocně skončilo  řízení o udělení mezinárodní ochrany (kdy po dobu tohoto řízení mu bylo opakovaně udělováno vízum) na základě  výjezdního příkazu platného do 1.1.2010 nevycestoval  a při zadržení dne 10.3.2010 neměl jednak platný cestovní doklad ve smyslu ust. §119 odst. 1  písm.c)  bod 1(pobývá-li cizinec na území bez cestovního dokladu, ač k tomu není oprávněn),  jednak ve smyslu  ust. § 119 odst. 1 písm.c) bod 2 ( pobývá–li cizinec  na území bez víza, ač k tomu není oprávněn, nebo bez platného oprávnění k pobytu) pobýval na území  bez víza, jehož platnost skončila 1.1.2010; skutečnost, že rozhodnutí I. stupně současně uvedlo, že nedisponoval ani žádným platným  oprávněním k pobytu, byla uvedena nad rámec a vyplývá z logiky na níž pobytový režim cizinců ze zákona stojí. Žalovaný v odůvodnění rozhodnutí  vymezil jasně (str. 2, 6), že žalobce pobýval na území bez víza, byl-li pak  užit termín oprávnění či povolení k pobytu, pak proto, že pobyt na území  bez víza je neoprávněným pobytem či ve vztahu k jednání žalobce nasvědčujícího tomu, že se žalobce snažil obejít zákon, aby  povolení k pobytu získal. Uvedené  formulace soud neshledal důvodem nepřezkoumatelnosti rozhodnutí ani vadou, která by mohla mít vliv na jeho zákonnost.                  Žalobce dále napadl  rozhodnutím žalovaného vyjádřené správní uvážení  o stanovení délky doby, po kterou nelze  cizinci umožnit vstup na území. K odvolací námitce žalobce, že je tato doba nepřiměřená, žalovaný  uvedl (str. 5 dole a 6 nahoře), že  byla stanovena s ohledem na to, že žalobce pobýval na území po uvedenou dobu bez  cestovního dokladu a bez platného víza, pro legalizaci pobytu neučinil  nic a byl si vědom protiprávního jednání. Dále  přihlédl k tomu, že se „v jeho případě může jednat  i o snahu obejít zákony České republiky a oklamat správní orgán ve snaze docílit výhod, které mu zcela jistě nepřísluší, nevěrohodnost jeho námitek byla během řízení o  udělení mezinárodní ochrany   i během správního řízení spisovým materiálem prokazatelně doložena, a proto se jeví odvolacímu orgánu stanovená doba“ jako adekvátní jeho protiprávnímu jednání.  Na závěr (str. 6 poslední odstavec) pak uvedl, že takto stanovená doba se  „po zhodnocení důkazů  jednotlivě a v jejich vzájemné souvislosti, zhodnocením společenské nebezpečnosti jednání účastníka řízení, pohnutek  a míry zavinění jeho osoby, jeví  jako přiměřené opatření. Účastník řízení se dopustil vědomého protiprávního jednání, pobýval na území České republiky bez víza a cestovního dokladu, Skutečnost, že  pobýval na území České republiky bez víza a cestovního dokladu byla nalézacím správním orgánem  spolehlivě zjištěna a náležitě popsána v odůvodnění napadeného rozhodnutí“.                 Doba, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území,  byla v daném případě  stanovena  na  3 roky,  to znamená v maximální možné délce, kterou zákon  dle ust. § 119 odst. 1 písm.c)  stanoví. Žalobce důvody  uvedené v bodech 1 a 2 tohoto ustanovení naplnil  tím, že pobýval na území České republiky  neoprávněně od  2.1.2010 do 10.3.2010, tzn. po dobu cca 2 měsíců. V rámci volného správního uvážení  o stanovení délky doby, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území, byla  relevantní  skutečnost, že žalobce po  uvedenou dobu cca 2 měsíců naplnil současně dva důvody pro vyhoštění, neměl cestovní doklad a neměl vízum  k pobytu. Tuto skutečnost žalovaný opakovaně zdůraznil,  závěr o přiměřenosti  stanovení  uvedené doby v maximální  délce pak podepřel hodnocením přístupu žalobce – dopustil se vědomého protiprávního jednání (věděl, že zákon porušuje a nesnažil se situaci řešit) a  obecným hodnocením jeho předchozího jednání (se „může jednat  i o snahu obejít zákony České republiky a oklamat správní orgán ve snaze docílit výhod, které mu zcela jistě nepřísluší, nevěrohodnost jeho námitek byla během řízení o  udělení mezinárodní ochrany i během správního řízení  spisovým materiálem prokazatelně doložena“), aniž by konkretizoval, v čem spatřuje tak vysokou  míru společenské nebezpečnosti jednání žalobce, že odůvodňuje stanovení maximální doby, byť délka neoprávněného pobytu sama o sobě pro takový závěr nesvědčí. Zda takovou skutečností je např. opakovaná žádost o udělení mezinárodní ochrany (když v případě prvního podání, vzhledem k tomu, že žalobce podal žádost bezprostředně po příjezdu do ČR a nepochází ze země, u níž  a priori není vyloučeno  pronásledování z důvodů, za nichž je tato ochrana přiznávána), nebo uvádění nepravdivých skutečností  v řízení o udělení mezinárodní ochrany či o soužití s p. P. a o otcovství jejího dítěte a pod. ze závěru žalovaného nevyplývá. Soud uvedenou úvahu o přiměřenosti stanovené doby proto  shledal nepřezkoumatelnou; soudu nepřísluší  pak  správní uvážení nahradit uvážením vlastním, proto  nezbylo než námitce žalobce přisvědčit.    Žalobce nezákonnnost  potvrzujícího výroku rozhodnutí žalovaného, resp. orgánu I. stupně spatřoval  dále i v tom, že  v něm bylo vysloveno, že doba, po kterou nelze umožnit cizinci vstup na území je shodná s dobou vykonatelnosti, ač zákonná úprava neumožňuje takto určit počátek běhu stanovené doby.               V daném případě  rozhodnutí správního orgánu I.stupně  bylo vydáno 10.3.2010, rozhodnutí žalovaného  dne 30.7.2010, rozhodná pro posouzení věci je proto právní úprava účinná do 1.1.2011, resp. k datu vydání napadeného rozhodnutí o správním vyhoštění, kdy rozhodnutí žalovaného s rozhodnutím orgánu I. stupně tvoří jeden celek, právní moci nabylo 9.8.2010.              Zákonná úprava  ve znění účinném od 22.12.2007 do 31.12.2010 stanovila v ust. § 118, že „Správním vyhoštěním se rozumí ukončení pobytu cizince na území, které je spojeno se stanovením doby vycestování z území a doby, po kterou nelze umožnit cizinci vstup na území. Doba vycestování z území se nestanoví, pokud je cizinec zajištěn za účelem správního vyhoštění. Dobu, po kterou nelze umožnit cizinci vstup na území, stanoví policie v rozhodnutí o správním vyhoštění cizince. V odůvodněných případech lze rozhodnutím stanovit hraniční přechod pro vycestování z území. Je-li důvodné nebezpečí, že by mohl závažným způsobem ohrozit veřejný pořádek nebo bezpečnost smluvních států, informuje policie cizince o skutečnosti, že požádá o zařazení záznamu k jeho osobě do informačního systému smluvních států a poučí tohoto cizince o důsledcích tohoto opatření“. Termín „platnost rozhodnutí o správním vyhoštění“ dříve užitý i v ust.  § 118 odst. 1 zákona o pobytu cizinců  ve znění účinném  do 23.11.2005 („ Doba, po kterou nelze umožnit vstup na území, je stanovena dobou platnosti rozhodnutí.“) však zůstal jak v předchozích  tak i v současných  zněních ustanovení § 122 zákona (Podmínky k odstranění tvrdosti)  a  nadto je užíván  i v ustanovení § 120a odst. 7 zákona. Pojem „vykonatelnost“ rozhodnutí o správním vyhoštění zákon  o pobytu cizinců  užívá  např. v ust. § 119 odst. 3 (znění do 20.12.2007), resp. §119 odst. 5 a 6, ve vztahu k pravomocně skončenému a neúspěšnému řízení o mezinárodní ochraně. Podle § 172 odst. 3 téhož zákona má podání žaloby proti rozhodnutí o správním vyhoštění  odkladný účinek „jen“ na vykonatelnost  rozhodnutí.              Ze  změny  terminologie zákonem užívané v ust. § 118 odst. 1 tak   nelze přímo   dovozovat, že  zákon o pobytu cizinců umožňuje vázat běh doby, po kterou  nelze umožnit  cizinci vstup na území, na dobu vykonatelnosti rozhodnutí o správním vyhoštění, nebo-li zda se  s přerušením/stavením vykonatelnosti správního vyhoštění přerušuje/staví i doba, po kterou  nelze umožnit cizinci  vstup na území.             Městský soud v Praze při posouzení námitky vycházel z existující judikatury (např. rozsudků Nejvyššího správního soudu  ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 14/2008 – 63, ze dne 25.4.2008 č.j. 4 As 24/2008-77, ze dne 15. 12. 2009, č. j. 8 As 59/2009 – 103, na něj navazujícího rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 30. 6. 2010, č. j. 11 Ca 156/2008 – 129, a opět navazujícího rozsudku v téže věci  Nejvyššího správního soudu ze dne 3.1.2011 č.j.  8 As 69/2010-163) a při vědomí, že  usnesením Nejvyššího správního soudu ze dne  2.2.2011 č.j. 1 As 106/2010-74 byla otázka: „Staví se běh doby, po kterou nelze umožnit vstup na území, po dobu, kdy je rozhodnutí o správním vyhoštění nevykonatelné, jestliže bylo dané rozhodnutí vydáno podle zákona o pobytu cizinců ve znění po novelizaci provedené zákonem  č. 428/2005 Sb.“, položena rozšířenému senátu Nejvyššího správního soudu, proto dospěl k závěru, že  námitka žalobce  je v části důvodná. Podle  právní úpravy účinné do 23.11.2005  byla doba, po kterou nelze umožnit vstup na území, stanovena dobou platnosti rozhodnutí, tzn., že  doba, po kterou byl cizinci umožněn vstup na území počínala běžet okamžikem vydání rozhodnutí o správním vyhoštění, t.j. ještě za jeho pobytu na území. Tímto způsobem fakticky docházelo k neodůvodněnému zkracování doby takového omezení ještě před jeho realizací. Rozhodnutí o správním vyhoštění obsahuje několik výroků – zejména je rozhodnuto o tom, že se správní vyhoštění ukládá, je stanovena doba, po kterou nelze žalobci umožnit vstup na území, a povinnost vycestovat v určité lhůtě. Pokud jde o otázku vykonatelnosti, poukazuje soud na to, že vykonatelnost se vztahuje dle právní úpravy provedené zákonem o pobytu cizinců pouze k povinnosti vycestovat. Zákon o pobytu cizinců v § 118 odst. 1 věta druhá ukládá policii, aby v rozhodnutí stanovila  dobu, po kterou nelze umožnit cizinci vstup na území. Z žádného zákonného ustanovení ale nevyplývá oprávnění  policie stanovit počátek doby, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území, resp. oprávnění stanovit, že běh této doby se odvíjí od vykonatelného rozhodnutí. Toto oprávnění by muselo být výslovně v zákoně uvedeno tak, že by zákon vázal běh doby, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území, na vykonatelnost rozhodnutí. Takto ale úprava provedena není. Bylo by možné připustit výklad, že doba, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území, je vázána na vykonatelnost rozhodnutí, protože jinak rozhodnutí o správním vyhoštění postrádá smysl. Lze však připustit i výklad, že vykonatelnost se vztahuje pouze k povinnosti opustit území, když výslovně ze zákona nevyplývá povinnost stanovit počátek doby, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území.   Městský soud v Praze při přezkoumání důvodnosti námitky žalobce, ve které vytýká správním orgánům, že bez zákonné opory rozhodly o podmíněnosti běhu lhůty,  po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území republiky,  dobou vykonatelnosti rozhodnutí, vycházel                          z právního názoru Nejvyššího správního soudu vysloveného zejména v rozsudku ze dne 15.12.2009, č.j. 8 As 59/2009-95 nebo i v rozsudcích ze dne 30.7.2009, č.j. 2 As 65/2009-69 a  ze dne 25.4.2008, č.j. 4 As 24/2008-77, dostupné na www.nssoud.cz. V citovaných rozhodnutích Nejvyšší správní soud uložil městskému soudu, aby se zabýval otázkou, zda jím přijatý výklad daného ustanovení, primárně zaměřeného na ochranu práv vyhoštěného cizince, který požádal o udělení mezinárodní ochrany, nemíří nepřípustně v neprospěch stěžovatele. Vytkl městskému soudu, že jeho výklad učiněný v rozsudku, který byl přezkoumáván citovaným rozhodnutím Nejvyššího správního soudu ze dne 15.12.2009, č.j. 8 As 59/2009 – 95, vedl k závěru, že se běh doby, po kterou nelze umožnit vstup na území, staví po dobu řízení o udělení mezinárodní ochrany, přestože takový závěr z daného ustanovení prima facie nevyplývá.   Zákonem č. 428/2005 Sb. byl od 24.11.2005 byl novelizován § 118 zákona o pobytu cizinců tak, že původní věta druhá „Doba, po kterou nelze umožnit cizinci vstup na území, je stanovena dobou platnosti rozhodnutí“ byla nahrazena větou  „Dobu, po kterou nelze umožnit cizinci vstup na území, stanoví policie v rozhodnutí o správním vyhoštění cizince." Z této změny však nevyplývá, že by mohlo dojít k přerušení běhu doby, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území ČR. Naopak správní orgány, které uvedenou dobu v rozhodnutí stanoví, jsou nadále vázány ustanoveními zákona o pobytu cizinců a je jejich povinností, aby své závěry učiněné v rozhodnutí odůvodnily příslušnými zákonnými ustanoveními. Stejnou povinnost měl i žalovaný, který rozhodoval o odvolání proti rozhodnutí o uložení správního vyhoštění.   Vzhledem k tomu, že žalovaný, ani prvostupňový správní úřad řádně neodůvodnili, na základě jakého konkrétního právního ustanovení dospěli k závěru, že doba, po kterou cizinci nebyl umožněn vstup na území, je vázána na vykonatelnost rozhodnutí o správním vyhoštění, je třeba napadené rozhodnutí v této části považovat za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť z jeho odůvodnění není zřejmé, jak byla naplněna zákonná kriteria.   Z předně  uvedených důvodů soud podle ust. § 78 odst. 1 s.ř.s. rozhodnutí žalovaného v části  žalobou napadeného výroku  pro vady řízení dle ust. § 76 odst. 1 písm.a) s.ř.s.   zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. (§ 78 odst. 4 s.ř.s.).  Správní orgány jsou právním názorem, vysloveným městským soudem v dalším řízení vázány (ustanovení § 78 odst.5 s.ř.s.).               Vzhledem k uvedenému závěru, ale předně s ohledem na to, že institut moderačního práva soudu dle § 78 s.ř.s.  nepřipadá v úvahu aplikovat v případě uložení  správního vyhoštění,  soud  nepřistoupil k žalobcem navrženému postupu v bodě V. žaloby. Soud k tomu dodává, že uložení správního vyhoštění je opatřením, které za podmínek  stanovených ukládá správní orgán  a jeho smyslem je zabránit nelegálnímu pobytu na území. Uložené opatření není  možno chápat  ve významu pojmu „trest za správní delikt“ ve smyslu ust. § 65 odst. 3 ve spojení s ust. § 78 odst. 2 s.ř.s., soudu proto nepřísluší v takovém případě aplikovat  oprávnění zakotvené v uvedených ustanoveních.           Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s.ř.s., podle něhož má účastník, který má ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. V daném případě soud úspěšnému žalobci nepřiznal  náhradu  nákladů, neboť žalobce byl osvobozen od soudních poplatků a další náklady mu v souvislosti s tímto řízením nevznikly.     P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost za podmínek uvedených v ustanovení § 102 a násl. s.ř.s., a to ve lhůtě dvou týdnů po doručení tohoto rozsudku. Kasační stížnost se podává u Městského soudu v Praze, rozhodovat o ní přísluší Nejvyššímu správnímu soudu. Stěžovatel musí být zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie (§ 105 odst. 2 s.ř.s.).   V Praze dne  17. října  2011                                                                    Mgr. Jana Brothánková, v.r. předsedkyně senátu