Číslo jednací: 9A 219/2010 - 40-43                   ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEKJMÉNEM REPUBLIKY                  Městský soud v Praze  rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky Havlíkové a soudců JUDr. Naděždy Řehákové a Mgr. Martina Kříže v právní věci žalobce : R.JELINEK GROUP SE se sídlem Nizozemsko, Spoorlaan 386, 5038 CD Tilburg, zast. Mgr. Dagmar Maršíkovou, advokátkou se sídlem Zlín, Ševcovská 3246, proti žalovanému: Úřad průmyslového vlastnictví se sídlem Praha 6, A. Čermáka 2a, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 20.8.2010, sp.zn. O-469536, č.j.: O-469536/30264/2010/ÚPV,   t a k t o :     I. Žaloba se  z a m í t á.   II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.     O d ů v o d n ě n í :   Žalobce se podanou žalobou domáhal přezkoumání v záhlaví uvedeného rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví (dále jen žalovaný), kterým zamítl jeho rozklad proti rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví (dále též Úřad) ze dne 29.4.2010, zn. sp. O-459536, o zamítnutí přihlášky barevné obrazové ochranné známky přihlašovatele Milana Fiedlera, Jilemnice (dále jen přihlašovatel) pro všechny výrobky ve třídě 33 alkoholické nápoje“ zařazené do třídy 33 mezinárodního třídění výrobků a služeb (dále jen třída), pro následující přihlašované výrobky zařazené do tříd 5 léčivé byliny; 21 sklo s výjimkou stavebního, porcelán, keramika, majolika, náčiní a nádoby pro domácnost – v rámci této třídy; 30 mlynářské, těstárenské, pekařské a cukrářské výrobky, cukrovinky, čokolád a výrobky z ní, pochutiny a pokrutiny na bázi obilovin, jemné trvanlivé pečivo, sušenky, oplatky, káva, kakao, čaj, med, koření, omáčky a chuťové přísady patřící do třídy 30; 32 nealkoholické nápoje, zůstal seznam nezměněn, a prvostupňové správní rozhodnutí potvrdil.    Žalobce v podané žalobě popsal průběh správního řízení a tvrdil, že žalovaný věc posoudil nesprávně a v rozporu se zákonem, zaujal nesprávný právní názor a vydal rozhodnutí, které poškozuje a zkracuje práva žalobce jako vlastníka ochranné známky č.  158265 (dále též namítaná OZ). Rozhodně nesouhlasil se závěrem žalovaného, že výrobky ve třídě 5 – léčivé byliny a výrobky ve třídě 32 nealkoholické nápoje nejsou shodné ani podobné s likéry ve třídě 33. Zdůraznil, že podobnost srovnávaných výrobků je třeba posuzovat ve vztahu k namítané OZ a přihlašované OZ, přičemž je třeba zohlednit velmi blízkou podobnost srovnávaných označení. K tomu poukázal na ustálenou judikaturu Evropského soudního dvora (dále též ESD), podle které menší podobnost mezi výrobky a službami může být kompenzována větší podobností mezi ochrannými známkami a naopak. Za nesprávný považoval názor Úřadu, že zmíněný kompenzační princip nelze použít, neboť nebyla shledána ani částečná podobnost srovnávaných výrobků. Podle žalobce lze nealkoholické nápoje ve třídě 32 a likéry ve třídě 33 zařadit do skupiny potravin a do podskupiny nápojů určených k lidské konzumaci. Je tedy zřejmé a nepochybné, že nealkoholické nápoje ve třídě 32 a likéry ve třídě 33 si podobné jsou. Poukázal na to, že v současném tržním prostředí není neobvyklá výroba alkoholických a nealkoholických nápojů jedním výrobcem. Na trhu se vyskytují různé výrobky, jejichž obsah alkoholu je velmi nízký. Oba druhy produktů jsou nabízeny k prodeji v obchodech s potravinami a restauračních zařízeních, tedy na stejných obchodních místech. Případná vzdálenější podobnost mezi likéry a nealkoholickými nápoji způsobená tím, že likér obsahuje alkohol, je podle názoru žalobce kompenzována velmi úzkou podobností namítané a přihlašované OZ. Pokud bude přihlašovaná OZ užívána k označování nealkoholických nápojů, bude průměrný spotřebitel, který nemá povědomost o výrobním sortimentu či rozsahu výrobků dodávaných na trh žalobcem, uváděn v omyl, že tyto výrobky pocházejí od žalobce. Běžný spotřebitel se totiž bude domnívat, že v případě nealkoholických nápojů označených přihlašovanou OZ se jedná o rozšíření sortimentu výrobků žalobce a to zejména s ohledem na zaměnitelnost srovnávaných označení a podobnost mezi nealkoholickými nápoji a likéry. Podle názoru žalobce je dána i podobnost mezi léčivými bylinami ve třídě 5 s likéry ve třídě 32, neboť je nesporné, že do skupiny likérů lze zařadit i likéry bylinné.  Z hlediska míst, kde jsou nabízeny k prodeji, lze dospět k závěru, že léčivé byliny a bylinné likéry jsou nabízeny na stejných obchodních místech a to v lékárnách. Při posuzování podobnosti srovnávaných výrobků je třeba rovněž zohlednit, že namítaná OZ obsahuje slovní spojení „bylinný likér“ a za účelem nabízení a prodeje bylinného likéru je užívána. Léčivé byliny označené přihlašovanou OZ a bylinný likér označený namítanou OZ jsou zaměřeny na stejný okruh spotřebitelů, tj. ty, kteří nakupují ozdravné produkty mající pozitivní vliv na lidské zdraví a mohou tak být nabízeny k prodeji ve stejných prodejních místech. Podobnost předmětných OZ je velmi vysoká, spotřebitel může být uveden v omyl, že výrobek označený přihlašovanou OZ je výrobkem žalobce, který rozšířil svou výrobní řadu vedle bylinných likérů i na byliny. Žalobce si je vědom, že podobnost likérů a bylin je v tomto případě velmi nízká, nicméně je třeba zohlednit velmi vysoký stupeň podobnosti srovnávaných OZ.   Žalobce žádal, aby soud žalobou napadené rozhodnutí, jakož i rozhodnutí správního orgánu I. stupně, ve výrokové části, kde je konstatováno, že pro výrobky zařazené do tříd 5 léčivé byliny a 32 nealkoholické nápoje zůstává seznam nezměněn.   V písemném vyjádření k žalobě žalovaný uváděl obdobně jako v odůvodnění svého rozhodnutí. Zdůraznil, že žalobce stejně jako v podaném rozkladu nesouhlasil s rozhodnutím správního orgánu I. stupně, že výrobky ve třídě 5 léčivé byliny a výrobky ve třídě 32 nealkoholické nápoje, pro které je zapsána přihlašovaná OZ, nejsou shodné ani podobné s likérem ve třídě 33, pro který je zapsána namítaná OZ žalobce. Obdobně použil žalobce v rozkladu i námitku kompenzačního pravidla. Žalovaný považoval tvrzení žalobce za účelová, ničím nepodložená a v rozporu s evropskou judikaturou. K tomu poukázal na své závěry na str. 6-9 žalobou napadeného rozhodnutí s tím, že jeho rozhodnutí a odůvodnění je v souladu s ust. § 68 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen správní řád), správní úvaha v souladu se zákonem o ochranných známkách, neboť neodporují zásadám logického myšlení. Uvedl, že v analogickém případě soud I. stupně v rozhodnutí ve věci T-175/06  dovodil, že víno a nealkoholické výrobky musejí být považovány za výrobky, které si nejsou podobné. Odmítl tvrzení o údajné podobnosti léčivých bylin ve třídě 5 a likéru ve třídě 33, neboť je zcela vyloučené, aby si relevantní spotřebitelská veřejnost mohla myslet, že léčivé byliny, na které se vztahuje přihlašovaná OZ a likér, na který se vztahuje namítaná OZ žalobce, mají společný původ. Vztah bylin a likéru je možné spatřovat pouze v tom, že k výrobě některého typu likéru (bylinného likéru) se některé druhy bylin použijí. Léčivé byliny slouží zejména k výrobě bylinných čajů, různých tinktur a extraktů, které neslouží ke shodnému účelu a užívaní jako likér, tedy ani likér označený ochrannou známkou žalobce. Připustil, že je možné v některých lékárnách koupit vedle léčivých bylin i některé bylinné likéry, zejména např. bylinný likér Underberg. Žalovanému však není známo, že by lékárny nabízely likér označený OZ žalobce, tedy „Praděd“, ledaže by měl žalobce na mysli tzv. „domácí lékárnu“, jejíž součástí tento likér nepochybně může být. Žalovaný se zabýval posuzováním splnění podmínek § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách pečlivě a podrobně a podobnost mezi porovnávanými výrobky neshledal. Proto nebylo možné použít kompenzační princip, který vyplývá z rozhodnutí Soudního dvora EU C-39/97 ( dále též kompenzační princip).   Žalovaný žádal, aby soud žalobu zamítl.   Soud o věci jednal a rozhodoval bez nařízení ústního jednání postupem podle ust. § 51 odst. 1 s.ř.s., neboť účastníci takový postup soudu akceptovali.   Soud přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které předcházelo jeho vydání, v rozsahu žalobou tvrzených bodů nezákonnosti, kterými je vázán, podle skutkového a právního stavu ke dni vydání žalobou napadeného rozhodnutí, a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná.   Při posouzení soud vyšel z následující právní úpravy:   Podle ust. § 26 odst. 4, 5 zákona o ochranných známkách v rozhodném znění zjistí-li Úřad, že přihlašovaná ochranná známka nezasahuje do zákonem chráněných starších práv třetích osob uvedených v § 7, námitky zamítne. (5) Zjistí-li Úřad v průběhu řízení o námitkách, že přihlašovaná ochranná známka nesplňuje podmínky pro zápis jen pro některé výrobky nebo služby, pro které byla podána přihláška, přihlášku zamítne v rozsahu výrobků nebo služeb, pro které přihláška nesplňuje podmínky zápisu.   Podle ust. § 7 odst. 1 písm. a) téhož zákona přihlašované označení se nezapíše do rejstříku na základě námitek proti zápisu ochranné známky do rejstříku podaných u Úřadu (dále jen "námitky") a) vlastníkem starší ochranné známky, pokud z důvodu shodnosti či podobnosti se starší ochrannou známkou a shodnosti nebo podobnosti výrobků či služeb, na něž se přihlašované označení a ochranná známka vztahují, existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti; za pravděpodobnost záměny se považuje i pravděpodobnost asociace se starší ochrannou známkou.   Podstatou sporu je posouzení, zda si jsou výrobky přihlašované OZ a namítané OZ ve třídách 5 léčivé byliny, 32 nealkoholické nápoje a 33 alkoholické nápoje podobné a zda bylo na místě, aby správní orgány použily „kompenzační princip“ či nikoliv.   K tomu z obsahu spisového materiálu, rozhodnutí správních orgánů obou stupňů, jakož i písemného vyjádření žalovaného k podané žalobě vyplynulo, že přihláška barevné obrazové ochranné známky zn. sp. O-469536 byla podána s právem přednosti ode dne 16.7.2009 a zveřejněna dne 9.9.2009 pro seznam výrobků třídy 5, 21, 30, 32 ( úplný seznam výrobků uveden shora ) a pro třídu 33 alkoholické nápoje. Namítaná kombinovaná ochranná známka č. 158265  má právo přednosti ode dne 10.12.1964, zapsána byla do rejstříku ochranných známek (dále jen rejstřík) dne 12.7.1968 pro výrobek „likér“ zařazený ve třídě 33. V námitkách proti přihlašovanému OZ (námitky ze dne 8.12.2009, došlé Úřadu dne 9.12.2009)  žalobce poukazoval na podobnost porovnávaných označení a dále tvrdil, že běžnému spotřebiteli je známo, že na  trhu se vyskytuje řada bylinných likérů, přičemž i namítaná OZ obsahuje slovní spojení „bylinný likér“. Žalobce jej užívá právě k označování likéru, jehož základem jsou byliny. Tím je dána podobnost mezi léčivými bylinami ve třídě 5 přihlašovaného označení s likéry ve třídě 33 namítané OZ. Podle žalobce lze nealkoholické nápoje označit za podobné alkoholickým nápojům, zejména pak likérům. V současném tržním prostředí není neobvyklá výroba alkoholických a nealkoholických nápojů jedním výrobcem. Žalobce tedy žádal, aby Úřad přihlášku přihlašované OZ podle § 26 odst. 5 zákona o ochranných známkách pro třídu 5, 32 a třídu 33 zamítl. Přihlašovatel ( vyjádření ze dne 12.1.2010) s námitkami nesouhlasil, poukazoval na nepodobnost obou označení, vyjádřil podiv, že si žalobce jako namítající dělá nárok na základě etikety svého výrobku i pro nealkoholické nápoje a léčivé bylinky, když se v jeho případě jedná o likér, a žádal, aby Úřad námitky zamítl. Po provedeném řízení Úřad prvostupňovým rozhodnutím (ze dne 29.4.2010, zn.sp. O-469536) částečně vyhověl námitkám podaných žalobcem podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách a přihlašovanou OZ zamítl pro výrobky ve třídě 33 alkoholické nápoje. Ve zbytku přihlášky pro třídy 5, 21, 30, 32 zůstal seznam výrobků a služeb nezměněn. Z důvodů v rozhodnutí uvedených shledal dostatečný stupeň podobnosti přihlašovaného označení s namítanou OZ. K odlišným závěrům však dospěl při posouzení podobnosti výrobků a služeb, kdy vyšel z premisy, že shodnými či podobnými výrobky a službami jsou ty, které mají stejné nebo blízké podstatné znaky a v důsledku toho mohou vyvolat u průměrného spotřebitele představu o tom, že pocházejí od jednoho a téhož výrobce či poskytovatele. Z hlediska spotřebitele lze podobné výrobky a služby zařadit do jedné skupiny oblasti spotřeby. Mezinárodní třídění výrobků a služeb bylo vytvořeno pouze pro administrativní účely a nemůže být tedy při posuzování schopnosti či podobnosti výrobků a služeb rozhodující. Podle Úřadu přihlašované výrobky ve třídě 5 léčivé byliny nejsou shodné nebo podobné s výrobky namítanými ve třídě 33 likéry, které jsou obecně podřazené pod alkoholické nápoje. Napadené výrobky „léčivé byliny“ jsou rostliny, které svými obsahujícími látkami příznivě ovlivňují stav organismu, oproti tomu likér je sladký alkoholický nápoj, často ochucený ovocem, bylinkami, kořením či jinými plody a někdy i smetanou. Ze zákona se likérem rozumí lihovina vyrobená z lihu nebo destilátu nebo jedné či více lihovin nebo jejich směsí oslazením a případně přídavkem produktu zemědělského původu. Úřad konstatoval, že napadené léčivé byliny jsou tedy rostlinami s léčebnými účinky a velmi rozsáhlým využitím, proti tomu likér je finálním alkoholickým výrobkem, při jehož výrobě sice mohou být použity i léčivé byliny, avšak jako takový se druhově i účelově odlišuje od léčivých bylin a tudíž běžný spotřebitel na trhu nepochybně také odliší léčivé byliny od likéru, byť případně vyrobeného s příměsí léčivých bylin. Nadto v současném tržním prostředí není běžná výroba alkoholických nápojů a produkce či prodej léčivých bylin jedním výrobcem. Uzavřel, že přihlašované výrobky ve třídě 33 alkoholické nápoje jsou shodné nebo velmi podobné s výrobky namítané OZ ve třídě 33 likéry a proto v tomto rozsahu přihlášku přihlašované OZ zamítl. Zbývající přihlašované výrobky nealkoholické nápoje ve třídě 32 označil za mírně podobné alkoholickým nápojům, neboť tyto relativně samostatné skupiny výrobků mají určité společné znaky a spadají do nadřazené skupiny nápojů s tím, že v současné době není neobvyklé, že jeden a týž subjekt produkuje současně alkoholické i nealkoholické nápoje. V daném případě se však ochrana namítané OZ nevztahuje obecně na alkoholické nápoje, nýbrž pouze na výrobek likér, který je vymezenou podkategorií. Podobnost tohoto nápoje v porovnání s přihlašovanými výrobky ve třídě 32 je tak zanedbatelná. K tomu Úřad zdůraznil, že řízení o námitkách se řídí dispoziční zásadou, neboť jde o správní řízení, které je zahajována na návrh účastníka řízení a tedy předmětem řízení je to, co jako předmět řízení vymezil i navrhl jeho navrhovatel. Proto Úřad neposuzoval shodnost nebo podobnost ostatních výrobků zařazených ve třídách 21 a 30 s namítanými výrobky a nezkoumal pravděpodobnost záměny ve vztahu k nim. O rozkladu proti prvostupňového rozhodnutí, kde žalobce uplatnil námitky obdobně jako v podané žalobě, rozhodl žalovaný žalobou napadeným rozhodnutím, v němž skutkovým zjištěním a právním posouzením správního orgánu I. stupně zcela přisvědčil. K rozkladovým námitkám uvedl, že se nezabýval posouzením shodnosti či podobnosti porovnávaných označení ve smyslu § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách, neboť namítající v rozkladu tyto závěry Úřadu nerozporoval, ale zabýval se přezkoumáním, zda výrobky ve třídě 5 a 32 jsou shodné nebo podobné těm, pro něž je zapsána namítaná OZ, neboť výrobky ve třídách 21 a 30 předmětem rozkladových námitek nebyly. Žalovaný se zabýval rovněž tvrzením žalobce uplatněným v rozkladu, že nealkoholické nápoje a likéry jsou si podobné, neboť jsou zapsány ve stejné třídě Niceského třídění. K tomu žalovaný obdobně jako Úřad uvedl, že pro konstatování shodnosti či podobnosti porovnávaných výrobků není jejich zatřídění v rámci Nicejského třídění rozhodné, neboť za třídění je upraveno zejména pro administrativní účely a není hlediskem, podle kterého by se orientovala relevantní část veřejnosti. Takové třídění je pro průměrného spotřebitele nepodstatné, neboť o zatřídění ani neví a druh výrobků vnímá podle jiných kritérií, jako je zejména jejich účel a použití. I pokud by byly některé výrobky zapsány v téže třídě, nelze a priory konstatovat jejich podobnost. K tomu žalovaný navíc zjistil, že likéry byly v závislosti na znění té, které verze Niceského třídění zařazeny jak ve třídě 32, tak i ve třídě 33, přičemž současná devátá verze má ve třídě 32 uvedenou užší specifikaci likérů a to „likéry (přípravky na výrobu)“. Obecně vzal žalovaný v úvahu, že označení i ochranné známky se posuzují z hlediska průměrného spotřebitele, přičemž základem pro pojetí relevantního spotřebitele se stal rozsudek ESD C-210/96 ve věci Gut Springenheide, podle kterého se musí brát v úvahu pravděpodobné očekávání průměrně informovaného, pozorného a rozumného průměrného spotřebitele. Žalovaný rovněž uvážil, že v případě nealkoholických nápojů se jedná o širokou veřejnost všech věkových kategorií, včetně dětí, neboť tyto nápoje slouží k uhašení žízně. Naproti tomu likéry jsou určeny ke konzumaci pouze dospělým osobám a pouze zletilým mohou být i prodávány, a to buď ve specializovaných obchodech či alespoň ve zvláštních odděleních samoobslužných prodejen, přičemž primárně likéry nejsou určeny k uhašení žízně. Žalovaný nepovažoval výrobky ve třídě 32 nealkoholické nápoje za podobné s likéry ve třídě 33 ze stejných důvodů jako správní orgán I. stupně. K tomu žalovaný poukázal na rozhodnutí soudu I. stupně T-175/06, podle kterého nelze považovat víno a nealkoholické nápoje za podobné výrobky. Žalovaný proto uzavřel, že přihlášené nealkoholické nápoje nejsou podobné s likérem zapsaným pro namítanou OZ. Podobnost výrobků přihlášených ve třídě 5 léčivých bylin s likéry zapsanými pro namítanou OZ žalovaný rovněž neshledal s tím, že tyto výrobky jsou určeny jiným konečným spotřebitelům a dále proto, že si průměrný spotřebitel likér nespojí pouze s bylinami, neboť likérů existuje celá řada, např. čokoládových, kávových, jahodových, medových, vaječných, vanilkových. Naproti tomu léčivé byliny jsou obecně vnímány jako určené k léčebným účelům, proto mohou být využívány osobami, které mají konkrétní zdravotní problém, popřípadě i jako prevence, rovněž je využívají různí léčitelé a to buď přímo, nebo jako ingredienci pro různé léčivé přípravky, sirupy apod. Taktéž prodejní místa jsou odlišná, když léčivé byliny se obvykle prodávají v lékárnách či specializovaných obchodech, např. se zdravou výživou. Prodej v samoobslužných prodejnách nelze vyloučit, zcela jistě však bude veden v oddělení odlišném od prodeje alkoholických nápojů. Likéry jsou pro spotřebitele dostupné v obchodech s potravinami, popřípadě v restauračních zařízeních. Pouhý fakt, že se některé likéry vyrábějí z bylin, ještě nezpůsobí to, že si spotřebitelská veřejnost dané výrobky splete, popřípadě je zamění. S ohledem na to, že žalovaný neshledal ani částečnou podobnost srovnávaných výrobků, nebylo podle něj možné použít kompenzační princip vyplývající z rozhodnutí ESD C-39/97, kterého se žalobce v rozkladu dovolával. Žalovaný proto potvrdil závěry správního orgánu I. stupně, podle kterého existuje pravděpodobnost záměny nebo asociace přihlašovaného označení s namítanou OZ podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách pouze u výrobků přihlášených ve třídě 33. Důvod pro změnu nebo zrušení prvoinstančního rozhodnutí proto neshledal. Žalobní námitka není důvodná. Žalobce se dovolával použití tzv. „kompenzačního principu“, vyplývajícího z rozhodnutí soudního dvora EU (dále též soudní dvůr) ve věci C-39/97 Canon. Podle tohoto rozsudku celkové posouzení pravděpodobnosti záměny zahrnuje vzájemnou souvislost mezi relevantními faktory a zejména podobnost mezi ochrannými známkami a mezi těmito výrobky nebo službami. Menší podobnost mezi těmito výrobky nebo službami může být vykompenzována větší podobností mezi známkami a naopak. Užití kompenzačního principu ve smyslu citovaného rozsudku soudního dvora je proto možné pouze tehdy, pokud je mezi výrobky nebo službami alespoň částečná podobnost. Tak tomu ale v projednávané věci není. Přihlašovatel výrobky přihlásil k ochraně mimo jiné ve třídě 5 léčivé byliny a 32 nealkoholické nápoje. Naproti tomu výrobky namítané OZ jsou zapsány do rejstříku pro výrobek likér zařazený ve třídě 33. Soud se shoduje s důvody, pro které žalovaný  a správní orgán I. stupně neshledali stejné nebo blízké podstatné znaky přihlašovaných a namítaných výrobků, v jejichž důsledku by mohla být u relevantní části spotřebitelské veřejnosti vyvolána představa, že pocházejí od jednoho a téhož výrobce či poskytovatele. Výrobky nespadají do příbuzné oblasti spotřeby, nejsou určeny k podobnému způsobu užití a nemohou tak být považovány spotřebiteli za výrobky pocházející z téhož zdroje. Jediným společným znakem porovnávaných výrobků ve třídě 32 nealkoholické nápoje a ve třídě 33 likérů je skutečnost, že se jedná o potraviny, resp. Nápoje, určené k lidské konzumaci. Lze přisvědčit žalobci, že v současném tržním prostředí není neobvyklá výroba alkoholických a nealkoholických nápojům jedním výrobcem a že jsou nabízeny k prodeji v obchodech s potravinami a v restauračních zařízeních, tedy na stejných obchodních místech. Tím však jejich podobnost končí. Nealkoholické nápoje jsou z pohledu průměrného spotřebitele určeny pro všechny věkové kategorie a slouží především k uhašení žízně. Naproti tomu likéry jsou sladkým alkoholickým nápojem často ochuceným ovocem, kořením, bylinkami, smetanou. Jsou známy různé druhy likérů, např. kávové, čokoládové, ovocné, bylinné, krémové, vaječné,  apod. Průměrný spotřebitel, kterým je ve smyslu rozsudku ESD C-210/96 ve věci Gut Springenheide průměrně informovaný, pozorný a rozumný spotřebitel, bude rozlišovat, zda nakupuje alkoholický či nealkoholický nápoj a bude je v místech, kde jsou prodávány či na nápojových lístcích v restauracích, hledat v různých odděleních prodejen či v různých částech nápojového lístku. Nelze proto dospět k závěru, že by byl průměrný spotřebitel uveden v omyl při koupi výrobků přihlášeného označení a měl za to, že tyto výrobky pocházejí od žalobce. K tomu soud rovněž poukazuje na rozhodnutí soudu prvého stupně ve věci T-175/06 v obdobné věci, podle kterého nelze nealkoholické nápoje považovat za podobné s vínem, resp. alkoholickým nápojem, jímž je v projednávané věci výrobek namítané OZ bylinný likér. Soud neshledal ani podobnost výrobků přihlašovaného označení ve třídě 5 léčivé byliny s likéry zapsanými ve třídě 33 namítaného označení. I v tomto ohledu se jedná o výrobky, které jsou určeny jiným konečným spotřebitelům. Nadto si průměrný spotřebitel likér nespojuje pouze s bylinami, neboť likérů existuje celá řada. Byť lze připustit, že likér je možné ojediněle nakoupit i v lékárnách, zpravidla jsou však dostupné pro spotřebitele v obchodech s potravinami, popřípadě v restauracích. Samotná skutečnost, že některý z druhů likérů je vyráběn z bylin, nemůže způsobit na straně spotřebitele záměnu výrobku ve třídě 5 léčivé byliny s likéry ve třídě 33 alkoholické nápoje. Soud nemohl vejít na tvrzení žalobce, že léčivé byliny jako výrobky přihlášené ve třídě 5 a bylinný likér jako výrobek namítané OZ zapsaný ve třídě 33 alkoholické nápoje jsou zaměřeny na stejný okruh spotřebitelů, kteří nakupují ozdravné produkty a mohou tak být nabízeny k prodeji ve stejných prodejních místech. Je tomu tak proto, že léčivé byliny se obvykle prodávají v lékárnách či specializovaných obchodech, a byť lze připustit jejich přítomnost v samoobslužných prodejnách potravin, vždy se však bude jednat o nabídku k prodeji umístěnou v samostatném oddělení, zcela odlišném od oddělení, v němž jsou prodávány alkoholické nápoje. Nabídku, resp. nákup léčivých bylin v restauracích lze vyloučit. Z pohledu průměrného spotřebitele, který je ve smyslu shora citovaného rozsudku ESD C-210/96 dobře informovaný pozorný a obezřetný, soud proto ani částečnou podobnost přihlašovaných výrobků ve třídě 5 a 32 a namítaných výrobků ve třídě 33 neshledal. Důvody pro použití „ kompenzačního principu“ proto nejsou dány.   Rozhodnutí žalovaného bylo vydáno v souladu se zákonem, soud proto nedůvodnou žalobu podle ust. § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl.   Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s.ř.s. Žalobce nebyl ve věci procesně úspěšný, žalovanému správnímu orgánu, který měl úspěch, však důvodně vynaložené náklady řízení nevznikly.   P o u č e n í :   Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout. Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz.   V Praze dne 31. března 2014                                 JUDr. Ivanka Havlíková, v.r.                                                                                        předsedkyně senátu Za správnost vyhotovení: Matznerová, DiS.