Číslo jednací: 5A 291/2011 - 36                     ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEKJMÉNEM REPUBLIKY  Městský soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Evy Pechové a soudkyň Mgr. Michaely Bejčkové a Mgr. Aleny Krýlové v právní věci žalobkyně KREDIT CENTRUM, s. r. o., se sídlem Riegrovo nám. 15, Semily, proti žalovanému Ministerstvu životního prostředí, se sídlem Vršovická 65, Praha 10, o žalobě proti rozhodnutí ze dne 28. července 2011, sp. zn. 3.1/542/V/11, čj. 59165/ENV/11 681/540/11,     takto:   I. Rozhodnutí Ministerstva životního prostředí ze dne 28. července 2011, čj. 59165/ENV/11 681/540/11, se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.   II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni náklady řízení ve výši 3000 Kč ve lhůtě třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku.       Odůvodnění:   Rozhodnutím ze dne 13. května 2011 uložila Česká inspekce životního prostředí - oblastní inspektorát Liberec žalobkyni pokutu ve výši 200 000 Kč za správní delikt podle § 59 odst. 1 písm. a) zákona č. 254/2001 Sb., o vodách (vodní zákon), spočívající v tom, že na malé vodní elektrárně (MVE) v Benešově u Semil ve dnech 25. října, 3. listopadu a 7. prosince 2010 nedodržela minimální zůstatkový průtok stanovený povolením k nakládání s vodami. K odvolání žalobkyně změnil žalovaný rozhodnutí vydané v prvním stupni tak, že snížil uloženou pokutu na 180 000 Kč, protože žalobkyně nespáchala správní delikt opakovaně (§ 125l odst. 5 vodního zákona); jinak se však ztotožnil s inspekcí a ve zbytku její rozhodnutí potvrdil. Zopakoval, že nedodržení minimálního zůstatkového průtoku zjistila inspekce jak vizuálně, tak na základě měření provedeného dvěma odbornými nezávislými subjekty (Agenturou ochrany přírody a krajiny a Českým hydrometeorologickým ústavem) dne 3. listopadu a 7. prosince 2010. Zákon o vodách je zákonem speciálním k zákonu č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, a v § 112 a § 114 obsahuje svébytnou úpravu kontroly. Z žádného ustanovení vodního zákona neplyne, že by měl být účastník předem písemně vyrozuměn o kontrole. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 2 As 71/2005-134 se týkal § 88 odst. 2 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, který speciálně stanoví povinnost kontrolního orgánu zajistit při zahájení státního zdravotního dozoru přítomnost kontrolované osoby. Žalobkyně nevynaložila veškeré úsilí, aby odvrátila porušení právní povinnosti: kalkulaci nákladů za první opravu elektrárny totiž opravárenská společnost provedla již 15. října 2010, a od tohoto data tak žalobkyně prokazatelně věděla o problémech s řídicím systémem regulace vody. Přesto v následujících dvou měsících třikrát porušila provozní řád. Za takové situace měla minimální zůstatkový průtok sledovat a zabezpečit jej například částečným vyhrazením štěrkové propusti, případně elektrárnu neprovozovat. Jizera ve zkoumaném úseku náleží mezi lososové vody, dále se jedná o pstruhový revír. Úsek spadá do sítě evropsky významných lokalit Natura 2000 a je tu chráněna zejména vranka obecná. Žalobkyně v žalobě namítla, že rozhodnutí správních orgánů obou stupňů se opírají o zjištění získaná inspekcí při kontrolách ve dnech 25. října, 3. listopadu a 7. prosince 2010, ze kterých však nelze vycházet, neboť inspektoři provedli svá šetření tajně a žalobkyně jim nemohla být přítomna a vyjadřovat se k nim. Byl tak porušen § 12 odst. 2 písm. a) zákona o státní kontrole, podle nějž jsou kontrolní pracovníci povinni oznámit kontrolované osobě zahájení kontroly. Ustanovení § 8 odst. 2 zákona o státní kontrole, jehož se správní orgány dovolávaly a jež podle nich odkazuje na speciální úpravu v § 112 a § 114 vodního zákona, se tu neuplatní. „Jiný postup“ ve smyslu § 8 odst. 2 zákona o státní kontrole musí být buď stanoven komplexní, podrobnou úpravou postupu kontrolních orgánů, nebo zvláštní zákon musí obsahovat výslovnou výluku z obecné úpravy zákona o státní kontrole; ve věci kontroly podle vodního zákona však nejde ani o jednu z těchto situací. Je pravda, že pokud by kontrolovaný znal s předstihem dobu kontroly, zřejmě by se nenechal přistihnout při páchání deliktu; to ovšem nedává kontrolním orgánům právo zcela utajit kontrolu před kontrolovaným - pouze je třeba zvolit takovou formu oznámení kontroly, aby nebyl ohrožen její smysl. Inspektoři mohli např. upozornit na svůj záměr provést šetření v určitém delším období, aby žalobkyně nemohla předvídat přesnou dobu inspekční návštěvy, ale mohla zajistit stálou přítomnost svých zaměstnanců na kontrolovaném vodním díle, a tím i svou účast na kontrole. Přinejmenším bylo namístě pokusit se bezprostředně před zahájením kontroly, kdy již nebylo možné zmařit její účel, kontaktovat obsluhu vodního díla a přizvat ji ke kontrolnímu měření. Ani to se však nestalo. Žalobkyně poukázala na rozsudek NSS ze dne 18. října 2006, čj. 2 As 71/2005-134, který označil za nezákonnou kontrolu prováděnou bez toho, že by kontrolovaný byl vyrozuměn alespoň bezprostředně před ní. Zde vykládané ustanovení § 88 odst. 2 věty první zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, je významově totožné s § 114 odst. 2 písm. b) vodního zákona a neznamená nic jiného než právo kontrolního orgánu vstoupit do provozovny kontrolovaného subjektu. Z judikátu NSS plyne, že kontrolní orgán vždy musí informovat kontrolovaný subjekt o zamýšlené kontrole; pouze způsob a délka předstihu tohoto sdělení před kontrolou může být přizpůsobena okolnostem, aby nebyl zmařen smysl kontroly. Na toto pochybení inspektorů upozorňuje žalobkyně proto, že pochybuje o správném průběhu kontroly a o správném vyhodnocení kontrolních zjištění. Na fotodokumentaci pořízené při kontrole je zachyceno pouze měření rychlosti průtoku vody v korytě. Tato rychlost sama však pro vyhodnocení situace nestačí: ke zjištění průtoku je třeba přesně znát rozměry koryta, které byly pouze odhadnuty. Výsledky kontrol proto nejsou věrohodné. Vzhledem k § 125l odst. 1 vodního zákona by žalobkyně za delikt neodpovídala, ani kdyby se jej skutečně dopustila, neboť na porušení zákona mohly mít vliv nepředvídatelné okolnosti. Manipulace na jezu je řízena elektronicky pomocí čidla sledujícího množství vody protékající v korytě. V období od září do listopadu 2010, kdy proběhly dvě ze tří kontrol, došlo opakovaně k náhodným poruchám, které vyřadily čidlo z provozu. Žalobkyně poruchy sama zjistila a nechala čidlo dvakrát opravit. Vykonala tak vše, co na ní lze požadovat, aby dodržela minimální zůstatkový průtok. Při kontrole v prosinci 2010 zase přítomnost ledu ve vodě významně ztěžovala zjišťování množství vody v korytě (jak elektronické, tak prováděné pozorováním); i to vylučuje odpovědnost žalobkyně. Žalobkyně proto navrhla, aby soud zrušil napadené rozhodnutí. Žalovaný ve vyjádření k žalobě setrval na svých závěrech a navrhl zamítnutí žaloby. K otázce, zda má být kontrolovaný subjekt informován o kontrole před jejím započetím, dodal, že manipulaci minimálního zůstatkového průtoku lze v dnešní době provádět i elektronicky, tedy obsluha nemusí být ani fyzicky přítomna u vodního díla. Podle § 114 odst. 2 písm. b) vodního zákona jsou inspektoři a pověření zaměstnanci vodoprávních úřadů povinni před vstupem do cizích objektů informovat provozovatele. Při kontrole v této věci však nebylo třeba vstupovat do objektu malé vodní elektrárny, neboť stav průtoku bylo možno zjistit přímo z toku Jizery; nebylo proto nutné ani účelné informovat žalobkyni o kontrole. Námitku, podle níž je pro výpočet průtoku vody v korytě nutné znát přesné rozměry koryta, žalobkyně ve správním řízení neuplatnila; soud ji proto nemůže přezkoumat. Krom toho je v protokolech ze dne 3. listopadu a 7. prosince 2010 popsáno měření šířky a případně i hloubky koryta. Žaloba je důvodná. Městský soud se při přezkumu předmětné žaloby v prvé řadě zabýval otázkou, zda Česká inspekce životního prostředí provedla kontrolu v souladu se zákonem, neboť v opačném případě údaje při ní zjištěné nemohly sloužit coby podklad pro následné správní řízení a uloženou pokutu. Podle § 114 odst. 2 písm. b) vodního zákona v rozhodné době platilo, že inspektoři a pověření zaměstnanci vodoprávních úřadů jsou povinni před vstupem do cizích objektů informovat provozovatele. Tento zákon tedy výslovně nestanoví právo provozovatele vodního díla být přítomen prováděné kontrole, a ani být o jejím zahájení informován. V tomto smyslu je tedy třeba přisvědčit argumentu žalovaného, který uvádí, že při dané kontrole nebylo nutné vstupovat do objektu malé elektrárny, a tím pádem ani informovat žalobkyni o prováděném měření. Zákon o státní kontrole ovšem v § 12 odst. 2 písm. a) stanovuje povinnost kontrolních pracovníků oznámit kontrolované osobě zahájení kontroly a předložit pověření k provedení kontroly. Na tomto místě je tedy třeba zodpovědět otázku, zda je vodní zákon koncipován jakožto speciální k zákonu o státní kontrole a zda se v daném případě aplikuje výše zmíněný § 12 odst. 2 písm. a). Žalovaný se ve svém vyjádření dovolává výslovného znění § 114 odst. 2 písm. b) vodního zákona, který v rozhodné době stanovil povinnost informovat kontrolovanou osobu toliko v případě, kdy inspektoři mají v úmyslu vstoupit do cizích objektů. Zároveň zdůrazňuje, že vodní zákon obsahuje speciální a svébytnou úpravu kontroly, která tak vylučuje subsidiární použití zákona o státní kontrole. S tímto názorem se městský soud neztotožňuje. Zákon o státní kontrole v § 8 odst. 2 stanoví, že podle tohoto kontrolního řádu postupují kontrolní orgány uvedené v § 2 tohoto zákona jen v těch případech, kdy zvláštní zákon nestanoví jiný postup. Vodní zákon jakožto zákon speciální sice ve svém § 114 obsahuje zvláštní povinnosti osob vykonávajících vodoprávní dozor, ovšem tuto úpravu nelze považovat za natolik komplexní, aby se jednalo o „jiný postup“, který vylučuje subsidiární použití zákona o státní kontrole. Podobně postupoval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 18. října 2006, čj. 2 As 71/2005-134, týkajícím se kontroly míry hluku podle zákona o ochraně veřejného zdraví. Tento zákon podobně jako vodní zákon neobsahuje ustanovení, které by konkrétně vyžadovalo oznámit zahájení kontroly kontrolované osobě. Nejvyšší správní soud ve výše uvedeném rozsudku přesto opakovaně odkazoval na zákon o státní kontrole a dovozoval z něj povinnost kontrolních pracovníků informovat provozovatele podniku o zahájení kontroly. Tomuto výkladu navíc odpovídá i následná novelizace vodního zákona zákonem č. 64/2014 Sb. účinným od 1. května 2014 (přijatým v souvislosti s novým zákonem o kontrole č. 255/2012 Sb.), který podstatně zestručnil § 114 vodního zákona. Z dřívějšího ustanovení byla zachována pouze povinnost předložit průkaz, kterým pracovníci vodoprávních úřadů a České inspekce životního prostředí prokazují své pověření ke kontrole. Dřívější povinnost informovat provozovatele před vstupem do cizích objektů byla zrušena. Podle důvodové zprávy k novele č. 64/2014 Sb. se ruší úprava oprávnění osob vykonávajících vodoprávní dozor a vrchní vodoprávní dozor, neboť tato oprávnění vyplývají z kontrolního řádu. Jedná se konkrétně o oprávnění kontrolujících vstupovat a vjíždět na cizí pozemky a vstupovat do objektů za účelem výkonu kontroly, odebírat potřebné vzorky a požadovat potřebné doklady a další informace týkající se předmětu kontroly a dále odpovídající povinnost kontrolovaných poskytovat za tím účelem nezbytnou součinnost. Ponechává se pouze ustanovení o prokazování se kontrolujících průkazem příslušného kontrolního orgánu a dále se zavádí výjimka z práva na náhradu za odebrané vzorky, které by jinak vyplývalo z § 11 kontrolního řádu, pokud jde o vzorky pro účely vodoprávního dozoru podle vodního zákona. Nejvyšší správní soud nadto opakovaně ve svých rozsudcích zdůrazňoval obecnou povinnost informovat kontrolovanou osobu o prováděné kontrole. V tomto smyslu zní obecná právní věta výše zmíněného rozsudku 2 As 71/2005-134 (publikovaného pod č. 1067/2007 Sb. NSS): Provádí-li orgán ochrany veřejného zdraví měření hluku z provozovny služeb bez přítomnosti provozovatele této služby, případně jeho zaměstnance či zástupce, a bez toho, aby provozovatel byl o měření vyrozuměn, postupuje v rozporu se zákonem [§ 88 odst. 2 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, § 12 odst. 2 písm. a) zákona ČNR č. 552/1991 Sb., o státní kontrole]. Nejvyšší správní soud v tomto rozsudku dále uvedl, že „v daném případě však probíhalo měření hluku z provozovny stěžovatelky dne 29. 8. 2002 zcela bez přítomnosti a vědomí stěžovatelky, jejich zaměstnanců či jejího zástupce, a takové měření nelze s ohledem na výše uvedené považovat za souladné se zákonem“. Přestože zákon o státní kontrole výslovně vyžaduje, aby byla kontrolovaná osoba o kontrole informována, je třeba s ohledem na konkrétní okolnosti případu zvolit takový postup, aby samotný účel měření nebyl zcela zmařen. Při každé kontrole totiž dochází ke střetu dvou protichůdných zájmů: na jedné straně stojí zájem kontrolních pracovníků na řádném provedení kontroly (tzn. na řádném a pravdivém naměření potřebných hodnot), na druhé straně pak zájem provozovatele na hodnověrnosti tohoto měření, který je zajišťován přítomností kontrolovaného (srovnej rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. října 2006, čj. 2 As 71/2005-134). Z výše uvedeného vyplývá, že v jednotlivých případech je třeba daný střet zájmů pečlivě vyvažovat, a to v závislosti na faktických okolnostech kontroly. V tomto smyslu Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 4. srpna 2005, čj. 2 As 43/2004-51, judikoval: „ze zákona ČNR č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, výslovně nevyplývá, že kontrolovaná osoba musí být vždy fyzicky přítomna provádění kontroly. Skutečná kontrola má totiž význam a smysl pouze tehdy, pokud se minimalizuje riziko manipulace s objektem kontroly. Trvání na osobní účasti kontrolované osoby ve všech případech by proto mohlo vést k tomu, že by prováděná kontrola nesplnila svoji zamýšlenou funkci.“ Ačkoliv tedy zákon o státní kontrole výslovně nevyžaduje přítomnost kontrolované osoby, neboť v některých případech by tato skutečnost mohla ohrozit průběh a účel kontroly, není možné, aby kontrolní pracovníci postupovali tajně a bez vědomí kontrolované osoby. Takový postup a výsledky měření by totiž kontrolovaná osoba logicky nemusela vnímat jako dostatečně objektivní a přesvědčivé. Tento výklad § 12 odst. 2 písm. a) stvrdil Nejvyšší správní soud v rozhodnutí ze dne 26. ledna 2006, čj. 8 As 12/2005-51, ve kterém uvádí, že „povinnost kontrolních pracovníků oznámit kontrolované osobě zahájení kontroly směřuje k možnosti kontrolované osoby bránit svá práva v průběhu kontroly, a je-li to možné, být přítomna jejímu průběhu. Z žádného ustanovení zákona o státní kontrole nevyplývá požadavek, aby kontrolovaná osoba byla vždy fyzicky přítomna provádění kontroly. Je ovšem vyloučeno, aby v případě kontroly prováděné úřadem práce nebyly o jejím zahájení vyrozuměny statutární orgány kontrolované společnosti, jsou-li přítomny, a v opačném případě jiná odpovědná osoba.“ Není tedy vyloučeno, aby kontrolní pracovníci uvědomili kontrolovanou osobu o zamýšlené kontrole s menším časovým předstihem, přímo během kontroly nebo dokonce až po ní, pokud by uvědomění kontrolované osoby před započetím kontroly zmařilo vlastní smysl kontroly (srov. rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 28. května 2014, čj. 9 Af 58/2010-34). Na shora uvedený vývoj judikatury ve věci oznámení kontroly reagoval i zákonodárce v novém zákoně o kontrole č. 255/2012 Sb., účinném od 1. ledna 2014. Jeho § 9 písm. e) zní: kontrolující je v souvislosti s výkonem kontroly povinen umožnit kontrolované osobě účastnit se kontrolních úkonů při výkonu kontroly na místě, nebrání-li to splnění účelu nebo provedení kontroly. V nyní projednávané věci žalovaný tvrdil, že na malé vodní elektrárně zpravidla nikdo nebýval přítomen. S touto skutečností soud nepolemizuje a nelze ji ani klást k tíži správnímu orgánu; přesto i v takové situaci se musí kontrolní orgán pokusit kontaktovat odpovědnou osobu, která je oprávněna jednat za kontrolovaného (např. telefonicky a poté se domluvit na dalším). Teprve pokud by se odpovědná osoba kontrolovaného subjektu ukázala být nekontaktní, mohl a musel by kontrolní orgán provést kontrolu bez jejího vědomí. K tomu soud podotýká, že kontrolní činnost, při které orgán zjistí porušování zákona, by neměla mířit pouze k represivním cílům (tj. k finančnímu postihu delikventa ve formě pokuty), ale měla by pokud možno mít i preventivní smysl. Pokud by kontrolní orgán informoval žalobkyni, resp. její odpovědnou osobu, již při první kontrole dne 25. října 2010 (bez ohledu na to, zda by se odpovědná osoba poté dostavila ke kontrolnímu úkonu), a zjistil pochybení, nic by nebránilo tomu, aby již v tomto okamžiku zahájil se žalobkyní řízení ve věci správního deliktu. Zároveň ale by takový přístup mohl vést k tomu, že by žalobkyně již od tohoto data lépe dbala na dodržování svých povinností při regulaci minimálního zůstatkového průtoku. Protože však žalobkyně nebyla takto „intenzivněji“ motivována (na rozdíl od situace, kdy by věděla o již proběhlé kontrole a hrozící sankci), přetrvávaly potíže s regulací ještě řadu týdnů, a předmět ochrany tak byl potenciálně vystaven delšímu ohrožení. Účast kontrolované osoby při kontrole tedy není jen formálním požadavkem bez faktického významu: naopak čím dříve se kontrolovaná osoba dozví o problémech ve své činnosti, tím dříve na ně bude moci reagovat a předejít tak dalšímu porušování zákona. Z výše uvedeného vyplývá, že Česká inspekce životního prostředí při předmětném měření porušila svou zákonnou povinnost informovat žalobkyni o zahájení kontroly, jež je upravena v § 12 odst. 2 písm. a) zákona o státní kontrole. Ostatními žalobními body (tj. zpochybněním rozměrů vodního koryta a důvody, které žalobkyni zbavují její odpovědnosti) se soud již nezabýval, neboť všechny se vztahují k výsledku a provádění měření, které bylo shledáno nezákonným, a bylo by tak nadbytečné je řešit. Žalobkyně tedy se svými žalobními námitkami uspěla; městský soud proto zrušil napadené rozhodnutí bez jednání podle § 76 odst. 1 písm. c) soudního řádu správního (s. ř. s.) a vrátil věc žalovanému k dalšímu řízení, v němž bude žalovaný vázán právním názorem soudu (§ 78 odst. 5 s. ř. s.). O náhradě nákladů řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 1 s. ř. s. a přiznal úspěšné žalobkyni právo na náhradu nákladů řízení za zaplacený soudní poplatek ve výši 3000 Kč. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, 657 40 Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud.   Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s.; kromě obecných náležitostí podání musí kasační stížnost obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů je stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.   V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.   Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz.   V Praze dne 14. dubna 2016     JUDr. Eva Pechová, v.r. předsedkyně senátu       Za správnost vyhotovení: Sylvie Kosková