6A 36/2012 - 60                     ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEKJMÉNEM REPUBLIKY    Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Karly Cháberové a soudců JUDr. Dany Černé a JUDr. Ladislava Hejtmánka v právní věci žalobce: Autobusy KAVKA, a.s., Most, Báňská 287, I4: 27289974, zastoupen JUDr. Radkem Spurným, advokátem se sídlem Duchcov, Hrdinů 3, proti žalovanému: Ministerstvo vnitra, Praha 7, Nad Štolou 3, za účasti zúčastněné osoby: Ústecký kraj, Ústí nad Labem, Velká Hradební 3118/48, zastoupen JUDr., Karlem Muzikářem, LL.M (C.J.), advokátem se sídlem Praha 1, Křižovnické nám. 193/2, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 2. ledna 2016, č.j.: MV-59513-29/ODK-2010     t a k t o :       I. Žaloba  s e   z a m í t á .   II. Žádný z účastníků   n e m á   právo na náhradu nákladů řízení         O d ů v o d n ě n í :     Žalobce se žalobou podanou u Městského soudu v Praze domáhal zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 2. 1. 2012, č. j.: MV-59513-29/ODK-2010, kterým byl zamítnut jeho návrh, aby Ústeckému kraji byla uložena povinnost uhradit mu částku 546.718,30 Kč s příslušenstvím, a kterým nebyla přiznána náhrada nákladů řízení ani žalobci, ani Ústeckému kraji.   Žalobce namítl nesprávnost názoru žalovaného, že příloha č. 2. A Smlouvy o závazku veřejné služby ve veřejné linkové dopravě k zajištění dopravní obslužnosti části území Ústeckého kraje na vymezených linkách – oblast Litvínovsko ze dne 12.4.2007 (dále jen Smlouva) obsahující výše předběžného odhadu prokazatelné ztráty z provozování závazku veřejné služby  pro období od 3.6. do 31.12.2007 není v rozporu se zákonem a že v rozporu se zákonem není tedy ani sama Smlouva. Žalovaný dle žalobce věc nesprávně právně posoudil. Smlouva byla uzavřena na základě výsledků koncesního řízení na koncesi „Zajištění dopravní obslužnosti části Ústeckého kraje v režimu závazku veřejné služby ve veřejné linkové dopravě na vymezených linkách – oblast Litvínovsko“.  Bylo stanoveno, že podkladové údaje pro výpočet předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty obsažené v zadávací dokumentaci jsou závazné a zájemci nejsou oprávněni se od nich při výpočtu odchýlit. Z toho dle žalobce vyplývá, že předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty byl předložen Ústeckým krajem a nikoliv žalobcem jako dopravcem. Právní předpisy vztahující se k posuzované problematice vyžadují, aby předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty předkládal dopravce. Skutečnost, že žalobce Smlouvu podepsal bez donucení, je z hlediska souladu veřejnoprávní smlouvy s právními předpisy nerozhodná. Jestliže byl v daném případě předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty závazně předložen Ústeckým krajem, jedná se o evidentní rozpor se zákonem. Ustanovení § 19b odst. 3 zákona č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon č. 111/1994 Sb.) a ustanovení § 5 odst. 1 nařízení vlády č. 493/2004 Sb., kterým se upravuje prokazatelná ztráta ve veřejné linkové dopravě a kterým se konkretizuje způsob výkonu státního odborného dozoru v silniční dopravě nad financováním dopravní obslužnosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen nařízení vlády č. 493/2004 Sb.) mají zcela jednoznačně kogentní charakter, který neumožňuje, aby se od stanovených pravidel účastníci odchýlili.   Žalobce poukázal na to, že mechanismus vzniku smlouvy o závazku veřejné služby ve veřejné linkové dopravě byl v rozporu s právními předpisy, neboť žádný ze zájemců neměl možnost samostatně vypočítat a předložit předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty a musel se spokojit se zadavatelem jednostranně určenými údaji. Jestliže byl v rozporu s právními předpisy mechanismus vzniku smlouvy, je v rozporu s právními předpisy i smlouva samotná.   Žalovaný se nezabýval tím, že odhad tržeb závazně nadiktovaný Ústeckým krajem se ukázal jako hrubě zkreslený a že tržby nedosahovaly odhadované úrovně. Napadené rozhodnutí je v tomto směru nepřezkoumatelné. Dopravce nemůže odpovídat za nepřesnost odhadu předloženého jiným subjektem a nést z toho vyplývající ztráty. Předmětné koncesní řízení počítalo s tím, že pro oblast Litvínovsko bude nalezen nový dopravce, nikoliv dopravce další. Přesto Ústecký kraj nechal v totožné době a na totožných linkách současně jezdit i Dopravní podnik Ústeckého kraje a.s. To mělo negativní vliv na žalobcem dosahované tržby. Žalobce vyslovil názor, že Ústecký kraj je povinen uhradit mu náklady, které v důsledku výskytu druhého dopravce vznikly minimálně jako nepředvídatelné prokazatelné náklady. Výklad ustanovení § 19b odst. 3 zákona č. 111/1994 učiněný žalovaným je nepřijatelný. Žalobce označil jako vadu řízení to, že žalovaný nedoplnil dokazování o vyjádření Ústeckého kraje, jakým způsobem a na základě jakých podkladů byly stanoveny předpokládané tržby. Žalobce navrhl, aby soud doplnil dokazování dotazem na Dopravní podnik Ústeckého kraje a.s., jakým způsobem dokládal tržby na daných linkách a jaké k tomu předkládal podklady. Dále dotazem na Ústecký kraj a Dopravní podnik Ústeckého kraje a.s., zda a v jaké míře Dopravní podnik Ústeckého kraje a.s. provozoval v období od 3. 6. do 31. 12. 2007 dopravu na daných linkách.   Žalobce uvedl, že Ústecký kraj jednal ve věci uzavření veřejnoprávní smlouvy jako správní orgán. Při řádném postupu měl stanovit takový předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty, který by se blížil realitě. Žalobce mohl legitimně předpokládat, že takový předběžný odborný odhad je předkládán. Jak však bylo prokázáno následně, údaje byly výrazně zkreslené v neprospěch dopravce. Ústecký kraj jednal protiprávně, když takový předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty předložil. Z uvedených důvodů žalobce navrhl, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a věc žalovanému vrátil k dalšímu řízení.   Žalovaný ve vyjádření k žalobě uvedl, že v posuzované věci nelze odhlédnout od zákonem předpokládané smluvní podoby zajišťování základní dopravní obslužnosti území kraje. Podstatou každé smlouvy je konsensus obou stran o jejím obsahu. Tento konsensus je dán i v případě veřejnoprávních smluv a uplatnil se ve vztahu k té části smlouvy, v niž byl uveden předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty jakožto povinná náležitost smlouvy. Kontraktační volnost spočívala v oprávnění kraje odmítnout uzavření smlouvy, pokud by výši shledal protiprávní či ekonomicky neakceptovatelnou. Mohl-li kraj uzavření smlouvy pro nevyhovující předběžný odborný odhad odmítnout, mohl předem deklarovat maximální výši odhadu, za niž je ochoten smlouvu o závazku veřejné služby uzavřít. Tomuto závěru neodporuje ani ustanovení § 5 odst. 1 nařízení vlády č. 493/2004 Sb., neboť dopravci nebránilo, aby za výsledky považoval i krajem předem deklarované údaje. Nejednalo se však o závazně stanovené položky, pokud by dopravce jejich výši považoval za nereálnou a neodpovídající nákladům, nemusel smlouvu uzavřít. V daném případě žalobce však smlouvu o závazku veřejné služby dobrovolně sjednal, přičemž ani výši odhadu či správnost Ústeckým krajem předpokládaných tržeb před uzavřením smlouvy nezpochybnil.   V daném případě se smluvní strany neodchýlily od zákonem stanovených kogentních požadavků na výpočet předběžného odborného odhadu. To, že se odhad ztráty ukáže jako nepřesný, je skutečnost, která jde svou povahou k tíži dopravce, jenž je za jeho výpočet právně odpovědný. Je lhostejné, zda vycházel z nesprávných vlastních vstupních údajů nebo zda se o své vlastní vůli ztotožnil s údaji, které pro účely výpočtu převzal od kraje a které se na konec ukázaly jako nepřesné. Bylo na dopravcích, do jaké míry krajem předem deklarované vstupní údaje akceptují a zda se tedy zúčastní koncesního řízení nebo zda shledají, že v jejich případě se nejedná o údaje, které by těmto výsledkům odpovídaly, a tedy se koncesního řízení neúčastní.   K otázce odhadu tržeb žalovaný uvedl, že se nezabýval tím, zda reálné náklady, které žalobci vznikly, převýšily náklady krajem odhadnuté a dopravcem akceptované. Ani tím, do jaké míry dosáhly odhadované tržby výše skutečných tržeb. Prokazování těchto skutečností nemělo žádnou relevanci na výsledek řízení. Rozhodné pro posouzení věci je, že každý dopravce, jenž krajem odhadovanou výši tržeb převzal do svého výpočtu prokazatelné ztráty, se s touto odhadovanou výší ztotožnil a na takový odhad tržeb proto bylo nutné pohlížen jako na odhad tržeb provedený samotným dopravcem. Pokud by dopravce dospěl k závěru, že odhadované tržby jsou nereálné, nemusel se koncesního řízení účastnit. To, že se odhad ex post ukázal jako nereálný, nějak nemůže zpětně zpochybnit zákonnost smlouvy, resp. zákonnost smluvně sjednaného předběžného odborného odhadu. Proto nebyl důvod k doplňování dokazování. Žalovaný poukázal dále na to, že podle stanoviska Ústeckého kraje byl odhad tržeb stanoven podle výsledků veřejné linkové dopravy ze zajišťování základní dopravní obslužnosti na identických linkách, kterých bylo dosaženo v roce 2006. Odhad tržeb tedy vycházel z reálných základů.   Pokud se jedná o provozování dopravy na stejných linkách i dalším dopravcem, na tuto skutečnost žalobce v rámci správního řízení nepoukazoval. Proto se s tímto argumentem žalovaný nemohl v napadeném rozhodnutí vypořádat a bylo na žalobci, aby tento argument ve sporném řízení uplatnil. Sporné řízení má povahu řízení o žádosti a je zde tedy dána povinnost tvrzení a povinnost důkazní. Žalovaný z této zásady vycházel a prováděl pouze ty důkazy, jichž se k prokázání svých nároků jednotliví účastníci dovolávali. Žalovaný v řízení upozorňoval oba účastníky na možnost navrhovat provedení důkaz, i na možnost učinit v řízení vyjádření k podpoře svých tvrzení. V řízení provedené důkazy byly pro skutkové i právní posouzení žalobcem uplatňovaných nároků dostatečné. Žalovaný dále uvedl, že žalobcem uváděná skutečnost bez ohledu na shora uvedené neměla na zákonnost uzavřené smlouvy a tedy ani zákonnost správního rozhodnutí žádný vliv. Provozování linkové dopravy dalším dopravcem nepředstavuje nepředvídanou okolnost stanovenou v § 19b odst. 3 zákona č. 111/1994 Sb., z důvodu jejíž existence by Ústecký kraj měl žalobci uhradit vzniklé náklady jako nepředvídatelné prokazatelné náklady. Situace předpokládaná ustanovením § 19b odst. 3 zákona, v daném případě nenastala. Žalobce v důsledku provozování dopravy dalším dopravcem nedosáhl výše tržeb z přepravní činnosti, které při výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty očekával. Nedošlo však ke zvýšení nákladů. Ty zůstaly stejné či ke vzniku nových nepředvídatelných nákladů, jak se nesprávně žalobce domnívá. Ztráta vznikla v důsledku poklesu příjmů v porovnání s příjmy očekávanými.   K námitce žalobce, že nebyl při stanovení předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty krajem předem informován, že na sjednávaných linkách a spojích bude dopravu provozovat i další dopravce a že tedy v omylu akceptoval výši odhadu tržeb, žalovaný uvedl s odkazem na příslušná ustanovení zákona č. 111/1994 Sb., že stanovení rozsahu základní dopravní obslužnosti kraje příslušelo zastupitelstvu kraje, přičemž její zabezpečení provozem konkrétních linek a spojů se zajišťovalo uzavřením smlouvy o závazku veřejné služby ve veřejné linkové dopravě. Existence identických licencí vydaných již dříve jinému dopravci, při tom nebyla zákonným důvodem, aby novému dopravci nebyly vydány nové a obsahově totožné licence. Zdvojení či jiné znásobení dopravců na určité lince či spoji nebylo z hlediska rozhodování o licenci relevantní a nebylo protiprávní. Zákon nevylučoval existenci stavu, kdy na jedné lince a spoji zahrnuté krajem do rozsahu jeho základní dopravní obslužnosti budou provozovat dopravu na základě platných licencí dva dopravci. Jeden, jemuž byla licence vydána dříve, by tuto dopravu provozoval mimo závazek veřejné služby, tedy na své komerčně riziko a druhý, jemuž byla vydána licence jako druhému, by ji provozoval v rámci závazku veřejné služby na základě smlouvy uzavřené podle § 19 zákona. Takový stav není stavem nezákonným. Existence komerční licence na linky a spoje, které kraj zahrnul do rozsahu základní dopravní obslužnosti svého území, nebránila uzavření smlouvy o závazku veřejné služby na tyto linky a spoje s jiným dopravcem než s tím, kdo tyto linky a spoje aktuálně provozoval. Taková situace nastala v posuzovaném případě, neboť Dopravní podnik Ústeckého kraje a.s. provozoval dotčené linky a spoje na základě vydaných licencí, smlouvy o závazku veřejné služby byly s tímto dopravcem k 30. 4. 2006 ukončeny a dopravní obslužnost nebyla touto společností zajišťována, proto lze považovat postup Ústeckého kraje směřující k zajištění základní dopravní obslužnosti uzavřením nových smluv o závazku veřejné služby s jinými dopravci za oprávněný.   Smlouva o závazku veřejné služby měla povahu veřejnoprávní smlouvy subordinační podle § 161 správního řádu. Kraj při jejím uzavírání vystupoval z pozice správního orgánu a jako takový byl vázán některými povinnostmi nad rámec povinností druhé smluvní strany veřejnoprávní smlouvy. Vztah rovnosti smluvních stran u Smlouvy o závazku veřejné služby se projevuje v možnosti obou z nich odmítnout uzavření smlouvy. Což však nezbavuje správní orgán povinností, které mu ukládá při zabezpečování veřejné správy právní řád. Existence komerčních licencí dalšího dopravce na linky a spoje měla být vzata v potaz při odhadu tržeb a kraj tuto skutečnost nemohl přehlédnout a měl zájemce o uzavření smlouvy předem upozornit na možnou existenci paralelní dopravy. Toto nesplnění povinnosti kraje plynoucí z § 2 odst. 3 správního řádu nemělo vliv na posouzení uzavřené smlouvy, resp. sjednaného předběžného odborného odhadu. Mezi Ústeckým krajem a společností Dopravní podnik Ústeckého kraje a.s. vznikl v průběhu roku 2006 spor o zajišťování základní dopravní obslužnosti území Ústeckého kraje, jenž byl výrazně medializován. Existence tohoto sporu jistě musela být známa i žalobci. Rovněž tak musel být obeznámen s tím, že Dopravní podnik Ústeckého kraje a.s., resp. jeho právní předchůdce zabezpečoval provoz linek a spojů na území Ústeckého kraje a že tento provoz i nadále zachoval. Od každého dopravce lze při sjednávání smlouvy o závazku veřejné služby očekávat určitou nezbytnou míru předběžné opatrnosti. Žalobce byl tedy odpovědný za svůj přístup k uzavírání Smlouvy o závazku veřejné služby ve veřejné linkové dopravě, resp. za výpočet předběžného odborného odhadu, jenž byl povinnou přílohou této smlouvy a jenž limitoval maximální úhradu prokazatelné ztráty. V rámci této odpovědnosti mohl a měl s ohledem na konkrétní situaci v Ústeckém kraji v roce 2006 prověřit existenci licencí dalšího dopravce. Neupozornění na existenci paralelního provozu ze strany kraje nelze považovat za důvod pro závěr, že uzavřená smlouva je nezákonná. I provozování dopravy v závazku veřejné služby na základě Smlouvy o závazku veřejné služby je pro dopravce podnikáním.   Žalovaný dále poukázal na to, že pokud by Smlouva měla být shledána jako nezákonná z důvodu tvrzených žalobcem, musel by být přesto návrh ve sporném řízení zamítnut, resp. návrh na zahájení sporného řízení by musel být odmítnut podle § 43 písm. b) správního řádu. V případě zrušení veřejnoprávní smlouvy pro nezákonnost by totiž žalobcem uplatňovaný nárok přestal být nárokem z veřejnoprávní smlouvy, o němž by mělo být rozhodováno v rámci sporného řízení podle § 141 správního řádu, ale stal by se nárokem na náhradu škody, resp. na vydání bezdůvodného obohacení podle zákona č. 82/1998 Sb.   Žalovaný závěrem poukázal na rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 11. 11. 2011, č. j. 11 Ca 64/2009-97, ve kterém bylo přezkoumáváno rozhodnutí vztahující se k oblasti Lounsko-západ. Žaloba byla zamítnutá a rovněž byla zamítnuta i kasační stížnost proti shora uvedenému rozsudku. V tomto řízení se soud zabýval v podstatě shodnými námitkami a situace byla obdobná.   Ve shora uvedených důvodů žalovaný navrhl, aby soud žalobu proti výroku č. 1 napadeného rozhodnutí zamítl a aby žalobu směřující proti výroku II napadeného rozhodnutí odmítl, neboť ve vztahu k němu žalobce nevyčerpal opravné prostředky.   Ústecký kraj jako zúčastněná osoba ve svém vyjádření poukázal na rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 11. 11. 2011 č. j. 10 Ca 64/2009-97, ve kterém soud neshledal jako důvodnou totožnou argumentací žalobce. Kasační stížnost proti uvedenému rozsudku byla zamítnuta rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 4. 2012 č. j. 1 As 26/2012-53. K tvrzenému rozporu Smlouvy s právními předpisy Ústecký kraj uvedl, že stanovení předpokládaných tržeb je nutno považovat za vymezení podmínek, za nichž byl ochoten Smlouvu uzavřít. Žalobce tento parament dobrovolně akceptoval při výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty. Žalobce Smlouvu uzavřel o své vůli, námitky proti stanovení předběžného odhadu tržeb neuváděl. Žalobce v předchozím kalendářním roce předmětné linky neprovozoval, odhad předpokládaných tržeb tedy musel vycházet s výsledků minulého roku. Tento postup zajistil stejné postavení pro všechny dopravce, kteří by měli zájem na uzavření Smlouvy. V opačném případě by nebyl možné transparentně hodnotit podané nabídky, neboť různá výše předpokládaných tržeb by mohla mít vliv na skutečnou výši prokazatelní ztráty. Kraj uvedl, že zvoleným postupem byl respektován jak český právní řád, tak komunitární právo. Bylo na žalobci, aby si vypočítal předběžný odborný odhad prokazatelných ztrát včetně určení výš tržeb a pokud by se mu hodnoty uvedené krajem nejevily jako reálné, nemusel je do výpočtu zahrnovat, ale mohl do výpočtu dosadit vlastní odhad tržeb. Žádný právní předpis nestanoví míru, v jaké se předběžný odhad tržeb může odchylovat od tržeb skutečných.   Ke skutečnosti, že na týchž linkách provozoval dopravu i Dopravní podnik Ústeckého kraje, a.s., zúčastněná osoba uvedla, že se jednalo o obecně známou skutečnost, která musela být známa i žalobci a který k ní tedy mohl přihlédnout při úvaze, zda se bude ucházet o provozování dopravy na těchto linkách.   Vzhledem k tomu, že tržby nejsou náklady, nemůže se žalobce dovolávat toho, aby mu byla ztráta uhrazena v rámci úhrady nepředvídatelných prokazatelných nákladů. Pod tento pojem lze podřadit například neočekávané a významné zvýšení cen nafty, nikoliv dosažení nižších než předběžně odhadnutých tržeb.   Ze všech shora uvedených důvodů nebyla dle názoru zúčastněné osoby žaloba podána důvodně.   Ze správního spisu, který byl soudu předložen, vyplývá, že žalobce podal dne 7. 6. 2010 u Ministerstva vnitra návrh na zahájení sporného řízení z veřejnoprávní smlouvy a žádal, aby Ústeckému kraji byla uložena povinnost uhradit mu částku 546 718,30 Kč spolu s úrokem z prodlení. Nárok měl vzniknout v souvislosti se zajišťováním základní dopravní obslužnosti části území Ústeckého kraje (oblasti Lítvínovska) veřejnou linkovou autobusovou dopravou na základě Smlouvy o závazku veřejné služby ve veřejné linkové dopravě uzavřené dne 12. 4. 2007. Uplatněný nárok představuje rozdíl mezi skutečnou ztrátou vzniklou žalobci plněním smluvního závazku od 3. 6. 2007 do 31. 12. 2007 a předběžným odhadem této ztráty, který byl uveden v uzavřené Smlouvě a který byl skutečně uhrazen. V návrhu žalobce poukazoval na to, že výše předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty byla v rozporu se zákonem č. 111/1994 Sb. a s vládním nařízením č. 492/2004 Sb. jednostranně stanovena Ústeckým krajem tím, že v zadávacím koncesním řízení předem závazně vymezil jednu z hlavních položek relevantních pro výpočet, a to předpokládanou výši tržeb na poptávaných linkách a spojích.  Takto nařízený předběžný odborný odhad nemohl limitovat úhradu prokazatelné ztráty, která žalobci skutečně vznikla. Smluvní ujednání o výši předběžného odborného odhadu je pro porušení zákona Ústeckým krajem neplatné.   Žalovaný po provedeném řízení vydal dne 2. 1. 2012 rozhodnutí, č. j.: MV-59513-29/ODK-2010, kterým podle § 141 odst. 7 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád) návrh zamítl a účastníkům nepřiznal náhradu nákladů řízení. V odůvodnění rozhodnutí zrekapituloval podání účastníků řízení, uvedl skutková zjištění získaná dokazováním a posoudil důvodnost uplatněného nároku. K otázce výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty uvedl, že bylo zjištěno, že Ústecký kraj v zadávací dokumentaci koncesního řízení závazně vymezil předpokládanou výši tržeb z provozování dopravy v roce 2007 na poptávaných linkách a spojích, což je jedna z položek pro stanovení předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty. Žalobce takto stanovený odhad tržeb akceptoval, neboť s ním při výpočtu svého předběžného odborného odhadu kalkuloval. Správnost postupu kraje zpochybnil žalobce až po splnění smluvního závazku při uplatnění požadavku na dorovnání skutečné ztráty.   Žalovaný se v odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval otázkou zákonnosti přílohy č. 2 Smlouvy, v části týkající se předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty. S odkazem na ustanovení § 19 a §19b zákona č. 111/1994 Sb. a § 5 odst. 1 nařízení vlády č. 493/2004 Sb. dovodil, že právní předpisy předpokládají, že výpočet předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty by měl provést příslušný dopravce. Dopravce má plnou odpovědnost za stanovení celého předběžného odborného odhadu. Odhad musí být t podložen relevantními fakty a úvahami. Zda dopravce pro odhad tržeb využije i údaje o tržbách jiného dopravce na příslušných linkách a spojích za předchozí období nebo zda odhad učiní jiným způsobem je zcela v jeho rukou. Může odůvodnit i odchylku od výše tržeb, kterých bylo dosaženo na identických linkách a spojích v předchozím kalendářním roce. Žalovaný zdůraznil, že podstatou každé smlouvy je kontraktační volnost. Toto platí i pro veřejnoprávní smlouvy, tedy i pro smlouvu o závazku veřejné služby podle § 19 zákona č. 111/1994 Sb. Smluvní strany mohou uzavření smlouvy odmítnout, pokud jim z určitého důvodu nebude vyhovovat. Toto pravidlo platí i pro tu část smlouvy, která stanoví výši předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty. I zde se jedná o konsensus smluvních stran, který spočívá v tom, že kraj akceptuje předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty vytvořený dopravcem. Naproti tomu pro dopravce není závazná vůle kraje vyjádřená před uzavřením smlouvy, dopravce může uzavření smlouvy odmítnout, jednalo-li by se o odhad nereálný. Žalovaný vyslovil závěr, že smluvní povaha předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty jako součásti smlouvy o závazku veřejné služby ve veřejné linkové dopravě nevylučuje, aby kraj předem deklaroval podmínky, za nichž je připraven uzavřít smlouvu o závazku veřejné služby, a to včetně pro něj akceptovatelné výše předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty, resp. pro něj akceptovatelné některé z položek relevantních pro výpočet. V posuzovaném případě se jedná o položku odhadovaných tržeb.  Bylo na žalobci, zda odhad tržeb deklarovaný krajem akceptuje a přijme ho pro účely výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty za vlastní nebo zda jej odmítne. V daném případě žalobce výši odhadu tržeb akceptoval uzavřením Smlouvy a zpochybnil jej až v situaci, kdy se po ukončení provozu v daném roce ukázalo, že předpokládané tržby neodpovídaly realitě. Dopravce nemůže zpochybňovat ve svůj prospěch vlastní výpočet odhadu poukazem na to, že výchozí hodnoty byly nesprávně nastaveny. Dopravce nemá při zabezpečování dopravy ve veřejném zájmu zákonem garantovaný příjem či nulovou ztrátu. Z uvedených důvodů žalovaný uzavřel, že příloha č. 2 A Smlouvy, obsahující výši předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty z provozování závazku veřejné služby podle Smlouvy v období od 3. 6. 2007 do 31. 12. 2007, není v rozporu se zákonem.   V další části odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaný reagoval na argumenty účastníků řízení. K názoru žalobce, že vzhledem k dosažení nižších tržeb než byla krajem odhadovaná výše je třeba vyšší náklady považovat za nepředvídatelné náklady ve smyslu § 19b odst. 3 zákona č. 11/1994 Sb., žalovaný uvedl, že dosažení nižších nákladů a tedy vyšší ztráty nelze považovat za náklad ve smyslu § 19b odst. 3 zákona č. 111/1994 Sb. Odhadované tržby nepředstavují náklad dopravce, ale do výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty vstupují na příjmové straně. V další části pak žalovaný uplatněný nárok hodnotil z hlediska evropských právních předpisů, poukázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu a uzavřel, že nárok žalobce na úhradu skutečně vzniklé ztráty bez omezení smluvně sjednaným předběžným odborným odhadem nemá oporu ani v nařízení Evropského společenství. Městský soud v Praze na základě žaloby v rozsahu žalobních bodů, kterým je vázán (§ 75 odst. 2 s.ř.s.), přezkoumal napadené rozhodnutí včetně řízení, které jeho vydání předcházelo, a dospěl k závěru, že žaloba nebyla podána důvodně. Při přezkoumání rozhodnutí soud vychází ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s.ř.s.). V daném případě soud rozhodl o věci bez jednání, neboť účastníci řízení s takovým postupem nevyjádřili ve stanovené lhůtě svůj nesouhlas (§ 51 odst. 1 s.ř.s.).         V daném případě žalobce dovozoval nezákonnost napadeného rozhodnutí z nesprávného právního posouzení, neboť při výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty musel vycházet z odhadu výše tržeb vypracovaného Ústeckým krajem, který byl krajem označen jako závazný.           Podle § 19 odst. 1 a 3 zákona č. 111/1994 Sb. vznikal závazek poskytovat veřejné služby ve veřejné linkové dopravě na základě písemné smlouvy, kterou s dopravcem uzavíral kraj, a to za účelem zajištění dopravní obslužnosti územního obvodu kraje. Podle § 19b odst. 3 zákona č. 111/1994 Sb. byl povinnou součástí smlouvy o závazku veřejné služby předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty, předložený dopravcem, a to za celé období, na které se závazek veřejné služby uzavíral. Kraji zákon ukládal uhradit tzv. prokazatelnou ztrátu nejvýše ve výši tohoto předběžného odborného odhadu zvýšeného pouze o nepředvídatelné prokazatelné náklady. Podle § 5 odst. 1 nařízení vlády č.493/2004 Sb. prováděl výpočet předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty předkládaného dopravcem dopravce sám podle vlastních výsledků z provozování veřejné linkové dopravy v předchozím kalendářním roce nebo – pokud se jednalo o období kratší než jeden rok – za období, v němž veřejnou linkovou dopravu provozoval.            Postup použitý Ústeckým krajem v proceduře předcházející uzavření předmětné veřejnoprávní smlouvy na zajištění dopravní obslužnosti, kdy kraj v rámci řízení o udělení koncese stanovil jako závazný ukazatel výši předpokládaných tržeb, neshledal soud jako právně významný pro posouzení zákonnosti napadeného rozhodnutí, respektive pro posouzení zákonnosti předmětné Smlouvy.   Shodná problematika byla řešena Městským soudem v Praze a Nejvyšším správním soudem na základě žaloby a kasační stížnosti podané rovněž žalobcem. Jednalo se sice o zajištění dopravní obslužnosti jiné části Ústeckého kraje, ale i v těchto shora uvedených rozsudcích správní soudy řešily situaci, kdy žalobce do výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty převzal u některých vstupních údajů hodnoty stanovené krajem.   Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 18. 4. 2012 č.j. 1 As 26/2012-53 uvedl, že  smlouva o závazku veřejné služby podle § 19 zákona o silniční dopravě mohla stejně jako každá jiná smlouva vzniknout jen na základě konsensu stran o celém jejím obsahu. To platí též ve vztahu k předběžnému odbornému odhadu prokazatelné ztráty. Platí proto teze žalovaného, že za výpočet předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty je sice odpovědný dopravce, specifická smluvní povaha tohoto odhadu jako součásti smlouvy o závazku veřejné služby ve veřejné linkové dopravě ovšem nevylučuje (a dokonce připouští), aby kraj předem deklaroval podmínky, za nichž je připraven uzavřít smlouvu o závazku veřejné služby, a to včetně pro něj akceptovatelné výše předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty. Může-li totiž kraj uzavření smlouvy odmítnout pro nevyhovující výši předběžného odborného odhadu, jistě mu nelze ani bránit, aby důvody pro neuzavření smlouvy deklaroval předem, byť tak učiní ve formě pro zájemce závazné. Nutit kraj k opaku by bylo krajně neefektivní a naprosto iracionální. Nejvyšší správní soud opakuje, že stěžovatelce nic nebránilo v jejím rozhodnutí, zda odhad tržeb deklarovaný krajem akceptuje, tj. přijme pro účely výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty za vlastní, nebo zda jej jako nereálný odmítne a nabídku ve vyhlášeném koncesním řízení nepředloží. Stěžovatelka nyní argumentuje, že výpočet tržeb v zadávací dokumentaci kraje byl nereálný. K tomu však stěžovatelka měla dospět před tím, než podala vlastní nabídku vycházející právě z údajů v zadávací dokumentaci. Jako profesionálovi v daném oboru stěžovatelce nic nebránilo, aby si údajnou nereálnost podmínek určených krajem posoudila sama. Žalovaný má pravdu, že účast v koncesním řízení je dobrovolná. Chce-li zájemce uspět, nutně musí akceptovat výchozí podmínky deklarované zadavatelem. Provozování dopravy v závazku veřejné služby je podnikáním. Proto toto podnikání nemůže být, stejně jako jakékoli jiné podnikání, prosto jakéhokoli ekonomického rizika. Jak správně podotkl žalovaný, toto riziko spočívá v úsudku dopravce, zda výchozí odhady při výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty jsou reálné. Právní úprava v této oblasti není nastavena tak, aby dopravci garantovala při provozování dopravy určitý příjem.   V dané věci lze vzhledem k okolnostem uzavření Smlouvy plně odkázat na názor vyjádřený ve shora citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu. Závěr žalovaného, že využití výše odhadu tržeb stanovené jako závazný parametr Ústeckým krajem nelze hodnotit jako skutečnost způsobující nezákonnost Smlouvy, je správný a neodporuje právní úpravě. Bylo na žalobci, zda a s jakým výsledkem srovná svůj odhad tržeb na daných linkách a spojích s údaji závazně stanovenými Ústeckým krajem a zda po tomto srovnání předmětnou Smlouvu podepíše či nikoliv. Námitku nesprávného právního hodnocení Smlouvy soud tedy jako důvodnou neshledal. Byl to žalobce, který v souladu se zákonem předložil jím vypracovaný předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty. Nejedná se o výpočet provedený krajem, jak se snaží žalobce dovodit z důvodu použití údaje o výši tržeb vypracovaného krajem. Za této situace není právně významná ani okolnost, zda Ústecký kraj před uzavřením Smlouvy informoval zájemce o uzavření Smlouvy, že na předmětných linkách bude provozovat dopravu i další dopravce. Rovněž není na místě se zabývat tím, jakým způsobem Ústecký kraj k vyhlášenému odhadu výše tržeb došel, neboť, jak bylo uvedeno již shora, byl to žalobce, který předkládal předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty, a při jeho vyhotovení bylo na něm, aby zvážil reálnost do výpočtu zahrnutého údaje o výši tržeb, která byla pro všechny případné zájemce stanovena krajem.   Pokud se jedná o názor žalobce, že rozdíl mezi ztrátou uvedenou v předběžném odborném odhadu prokazatelné ztráty a ztrátou skutečně vyčíslenou mu měl být uhrazen podle § 19b odst. 3 zákona č. 11/1994 Sb. jako nepředvídatelné prokazatelné náklady, s tímto se soud neztotožnil. Do těchto nepředvídatelných nákladů nelze zařadit to, že žalobce měl v důsledku provozování stejných linek a spojů dalším dopravcem nižší tržby. Naopak soud souhlasí s názorem žalovaného, že v případě tržeb z provozované dopravy se nemůže nikdy jednat o nepředvídatelné prokazatelné náklady, neboť tržby představují příjem žalobce nikoliv náklady. Žalobce neuvedl žádné konkrétní náklady, které mu vznikly v průběhu provozování dopravy v rozsahu uzavřené Smlouvy a které nemohl při vypracování předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty do tohoto výpočtu zahrnout. Žalobce v podstatě požadoval rozdíl mezi jeho celkovou ztrátou a plněním přijatým od Ústeckého kraje. To ovšem zákon o silniční dopravě ani Smlouva neumožňovaly. Soud považuje za vhodné v této souvislosti uvést, že dle jeho názoru žalobci muselo být známo, že Dopravní podnik Ústeckého kraje, a.s. v předmětné části Ústeckého kraje provozuje dopravu v obdobném rozsahu, který byl vymezen Smlouvou.    Ze všech shora uvedených důvodů dospěl soud k závěru, že žaloba nebyla podána důvodně, a proto ji podle § 78 odst. 7 s.ř.s. jako nedůvodnou zamítl. Soud nerozhodoval samostatně o výroku o nákladech řízení, když rozhodnutí ve věci nebylo rušeno.   Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s.ř.s., když žalobce ve věci úspěch neměl a žalovanému náklady řízení nevznikly.     P o u č e n í :   Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud.   Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout.   Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.   V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.   Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz.       V Praze dne 27. října 2016                                                                                                           JUDr. Karla Cháberová v.r.           předsedkyně senátu Za správnost vyhotovení: Zuzana Lazecká