Číslo jednací: 8A 2/2015 - 71-84                     ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEKJMÉNEM REPUBLIKY    Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Slavomíra Nováka a soudců JUDr. Hany Pipkové a Mgr. Jany Jurečkové v právní věci     žalobce       proti žalovanému   LIFTEC CZ a.s., IČ: 264 96 101, se sídlem Praha 10, Počernická 272/96 zastoupen advokátem JUDr. Michalem Růžičkou, se sídlem Praha 2, Vinohradská 37   Úřad průmyslového vlastnictví se sídlem Praha 6, Antonína Čermáka 2a   Za účasti: OTIS SPRL, se sídlem 46, Hinder der Heck, Bütgenbach, Belgie, zastoupen Mgr. Janou Šuranovou Traplovou, advokátkou v Praze 7, Přístavní 531/24,     v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví ze dne 6. 11. 2014, č. j. O-504498/D31131/2014/ÚPV          T a k t o:     I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá práva na náhradu nákladů řízení.   O d ů v o d n ě n í: I. Základ sporu   1. Žalobce se včas podanou žalobou dne 3. 1. 2015 domáhal u Městského soudu v Praze zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví ze dne 6. 11. 2014, č. j. O-504498/D31131/2014/ÚPV, kterým byl zamítnut jeho rozklad proti rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví ze dne 11. 4. 2014 o zamítnutí přihlášky slovní ochranné známka zn. sp. O-504498 ve znění „LAXAFRUIT“, na základě námitek podaných společností OTIS SPRL, se sídlem 46, Hinder der Heck, Bütgenbach, Belgie. 2. Přihlašovatel podal dne 17. 5. 2013 přihlášku napadené slovní ochranné známky ve znění „LAXAFRUIT“, která byla zveřejněna dne 25. 9. 2013 pro následující výrobky zařazené do třídy 5: výrobky farmaceutické, přírodní projímadla, potraviny pro lékařské účely, bylinné výrobky pro léčebné účely, želatinové výrobky pro lékařské účely, povzbuzující přípravky pro léčebné účely, vitamínové přípravky, potravinové doplňky určené pro zvláštní výživu s léčebnými účinky, potraviny pro zvláštní výživu s léčebnými účinky ve formě tekuté, práškové, tablet a kapslí, želatinové potravinové doplňky ve formě kapslí, tablet, prášků podle Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957.    3. Dne 23. 12. 2013 podala společností OTIS SPRL námitky proti zápisu napadené slovní ochranné známky podle § 7 odst. 1 písm. a) a k) zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách a o změně zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích), ve znění pozdějších předpisů, (zákon o ochranných známkách), ve znění pozdějších předpisů. Namítala, že je majitelem starší slovní ochranné známky známka č. 296744 ve znění „Fructolax“ s právem přednosti ode dne 2. 11. 2007 zapsané pro stejné a podobné výrobky, přičemž obě ochranné známky jsou vizuálně, foneticky a sémanticky podobné. Obě označení obsahují kombinaci podobných a shodných částí FRUIT/FRUCTO a LAX. Napadené označení by se dalo považovat za anagram – přesmyčku namítané ochranné známky. 4. Namítaná slovní ochranná známka č. 296744 ve znění „Fructolax“ s právem přednosti ode dne 2. 11. 2007 byla dne 5. 3. 2008 zapsána do Rejstříku ochranných známek pro následující výrobky zařazené do třídy 5: výrobky farmaceutické, přírodní projímadla, potraviny pro lékařské účely, bylinné výrobky pro léčebné účely, želatinové výrobky pro lékařské účely, povzbuzující přípravky, vitamínové přípravky, potravinové doplňky určené pro zvláštní výživu s léčebnými účinky, potraviny pro zvláštní výživu ve formě tekuté, práškové, tablet a kapslí; do třídy 29: želatinové potravinové doplňky ve formě kapslí, tablet, prášků podle Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb.   5. Úřad průmyslového vlastnictví rozhodnutím ze dne 11. 4. 2014 vyhověl podaným námitkám a zamítnul přihlášku slovní ochranné známka zn. sp. O-504498 ve znění „LAXAFRUIT“. V odůvodnění správní orgán mj. uvedl, že z předložených dokladů je zřejmé, že přihlašovatel napadené ochranné známky byl od roku 2003 distributorem výrobků namítajícího označených ochrannou známkou „Fructolax“. Majitelem této ochranné známky původně byl přihlašovatel, který ji po ukončení distribuční smlouvy ke dni 31. 12. 2012 převedl na namítajícího, k čemu se zavázal již v prohlášení ze dne 10. 12. 2011. Přihlašovatel tyto skutečnosti nepopíral. Tím, že přihlašovatel usiluje o zápis označení v určité míře podobného s označením namítajícího, navíc pro výrobky zcela shodného druhu, nepochybně zasahuje do starších práv namítajícího nejen ve smyslu § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách, ale vzhledem k tomu, že o tomto označení z důvodu obchodního spojení s namítajícím věděl, i ve smyslu ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona o ochranných známkách. Přihlašovatel si při podání napadené ochranné známky musel být vědom, že na trhu, na který s tímto označením hodlá vstoupit, existuje již zavedený produkt opatřený označením obdobného názvu. Z uvedeného lze mít za to, že přihlašovatel zamýšlel u spotřebitele vytvořit asociaci na starší označení, a tím dosáhnou výhodnější pozice na daném segmentu trhu oproti ostatním soutěžitelům. Zároveň tato skutečnost může mít za následek oslabení či ztížení pozice namítajícího v daném tržním prostředí. Z uvedeného důvodu bylo tak lze dospět k závěru o absenci dobré víry přihlašovatele při podání námitkami dotčené přihlášky ochranné známky a současně o dotčení práv na straně namítajícího. 6. Včas podaný rozklad byl zamítnut žalobou napadeným rozhodnutím, v němž předseda Úřadu průmyslového vlastnictví především odmítnul tvrzení přihlašovatele, že výrobek „Fructolax“ v době podání přihlášky na tuzemském trhu prodáván nebyl, a odkázal na předložené faktury. Z údajů na faktuře ze dne 11. 10. 2012 lze dovodit, že přihlašovateli byly cca dva měsíce před ukončením distribuční smlouvy, dodány výrobky „Fructolax“ ve formě kostek, tablet a sirupu v celkové hodnotě 34,644.24 EUR. Z údajů na faktuře ze dne 14. 12. 2012 vyplývá, že přihlašovatel dále odebral výrobky „Fructolax“ ve formě kostek, tablet a sirupu v celkové hodnotě 40.463,46 EUR. Jestliže tedy přihlašovatel odebral v říjnu a prosinci 2012 od namítajícího takové množství výrobků, jeví se jako velmi nepravděpodobné, že by se podařilo koncovým prodejcům tento produkt do roku 2012 naprosto vyprodat, což by korespondovalo i s tím, že byl tento výrobek nabízen na webových stránkách k prodeji až do roku 2013.   II. Obsah žaloby a vyjádření žalovaného   7. Žalobce se svým podáním domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví ze dne 6. 11. 2014, č. j. O-504498/D31131/2014/ÚPV. 8. Žalobce namítal, že napadené rozhodnutí je nesprávné po stránce skutkové i právní. Namítal, že žalovaný nesprávně posoudil rozsah ochrany namítané ochranné známky a nepřihlédnul k standardní judikatuře Tribunálu, např. ve věci  T-183/02 a T-184/02 Mundicor. 9. Žalobce namítal, že žalovaný nesprávně hodnotil sémantickou podobnost porovnávaných označení a nepřihlédl dostatečně ke své dosavadní rozhodovací praxi. 10. Žalobce namítal, že žalovaný nesprávně vyhodnotil údajný nedostatek dobré víry žalobce. 11. Žalobce namítal, že žalovaný dospěl k chybnému závěru, že průměrný spotřebitel mezi údajně kolisními označeními spolehlivě nerozliší, a že žalovaný pro takové tvrzení neprovedl žádný důkaz.   12. Žalovaný správní orgán ve svém vyjádření ze dne 27. 2. 2015 navrhl žalobu zamítnout jako nedůvodnou. Vyjádřil se k celkové podobnosti porovnávaných označení, jakož i nedostatku dobré víry přihlašovatele.   13. Osoba zúčastněná ve svém vyjádření ze dne 29. 6. 2015 mj. uvedla, že není potřeba zkoumat, zda k záměně reálně dochází, k naplnění skutkové podstaty je dostatečná způsobilost pouhá možnost vyvolání záměny. Následně dne 8. 9. 2015 předložila Prohlášení RNDr. V. B. ze dne 24. 6. 2015 ve věci pravděpodobnosti záměny porovnávaných označení.   14. Městský soud v Praze ve věci rozhodl bez jednání, neboť žalobce s takovým postupem výslovně souhlasil ve svém sdělení ze dne 3. 4. 2015, a žalovaný se k výzvě soudu podle § 51 odst. 1 soudního řádu správního nevyjádřil. III. Posouzení žaloby   15. Městský soud v Praze posoudil napadené rozhodnutí podle § 75 soudního řádu správního, a to v mezích žalobcem uplatněných žalobních bodů, jakož i řízení, které mu předcházelo, přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná.     16. Podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách přihlašované označení se nezapíše do rejstříku na základě námitek proti zápisu ochranné známky do rejstříku podaných u Úřadu majitelem starší ochranné známky, pokud z důvodu shodnosti či podobnosti se starší ochrannou známkou a shodnosti nebo podobnosti výrobků či služeb, na něž se přihlašované označení a ochranná známka vztahují, existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti; za pravděpodobnost záměny se považuje i pravděpodobnost asociace se starší ochrannou známkou, 17. Podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního ze dne 22. dubna 2014, čj. 8 As 37/2011-154, posouzení zaměnitelnosti ochranné známky podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách či dotčenosti na právech přihláškou, která nebyla podána v dobré víře, podle § 7 odst. 1 písm. k) tohoto zákona, je věcí výkladu příslušného neurčitého právního pojmu a jeho aplikace na zjištěný skutkový stav. Správní uvážení se zde neuplatní. Závěry správního orgánu o těchto otázkách přezkoumává soud v rámci námitek uplatněných v žalobě v plném rozsahu. 18. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2013, čj. 8 As 41/2012-46, pro posuzování podobnosti mezi výrobky podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách je nutné zohlednit všechny relevantní faktory, které charakterizují vztah mezi dotčenými výrobky. Tyto faktory zahrnují zejména povahu výrobků, jejich účel, způsob použití, jakož i jejich konkurenční nebo komplementární charakter. Dalšími faktory, na které je možno brát ohled, jsou též distribuční kanály, relevantní veřejnost a obvyklý původ zboží (převzato z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 5. 2008, čj. 9 As 59/2007-141). Při posuzování podobnosti slovních označení pro účely § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách, je nutné vzít v úvahu mimo jiné následující faktory: (1) průměrný spotřebitel obvykle přikládá větší význam počáteční části slov než částem následujícím; (2) průměrný spotřebitel při vnímání slovního označení obvykle rozloží toto označení na slovní prvky, které mu naznačují konkrétní význam nebo které se podobají slovům, jež zná; a (3) průměrný spotřebitel nebude u složené ochranné známky za rozlišovací a převládající prvek celkového dojmu vyvolaného touto ochrannou známkou považovat její popisný prvek, ale její prvek fantazijní. Tato kritéria však nelze aplikovat mechanicky.   19. Při posuzování žalobních námitek v plné jurisdikci vycházel Městský soud v Praze z citované judikatury Nejvyššího správního soudu, jakož i ustálené judikatury Soudního dvora Evropské unie, (dále jen „SDEU“). 20. Podle ustálené judikatury SDEU vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem dotčených výrobků nebo služeb hraje rozhodující úlohu v celkovém posouzení nebezpečí záměny ochranných známek. V tomto ohledu průměrný spotřebitel vnímá obvykle ochrannou známku jako celek a nezabývá se jejími jednotlivými detaily. Toto kritérium bylo ve specifické oblasti ochranných známek potvrzeno rozsudkem SDEU ve věci C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV., ohledně otázky, kdy má ochranná známka vysokou rozlišovací způsobilost. Jím se rozumí zejména současní nebo potenciální spotřebitelé daného druhu výrobků nebo služeb, pro které se ochranná známka užívá, nebo osoby zapojené do distribuční sítě daného druhu výrobků nebo služeb, popřípadě obchodní kruhy, zabývající se daným druhem výrobků nebo služeb, pro které se ochranná známka užívá. Základem pro pojetí relevantního spotřebitele se stal rozsudek SDEU ve věci C-210/96 Gut Springenheide GmbH und Rudolf Tusky v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt, v němž bylo konstatováno, že při posuzování, zda dané označení je schopno klamat, se musí brát v úvahu pravděpodobné očekávání průměrně informovaného, pozorného a rozumného průměrného spotřebitele. 21. Při posuzování zaměnitelnosti střetnuvších se ochranný známek je určujícím kritériem to, co vytváří celkový dojem ochranné známky. SDEU judikoval rozsudku ve věci C-251/95 SABEL BV v. Puma AG, Rudolf Dassler Sport, že „pravděpodobnost záměny musí být posuzována globálně s přihlédnutím ke všem faktorům relevantním pro okolnosti případu“, a že „globální posouzení vizuální, sluchové a významové podobnosti střetnuvších se známek musí být založeno na celkovém dojmu, který známky vyvolávají, přičemž je třeba vzít v úvahu zejména jejich distinktivní a dominantní prvky“.   22. V inkriminované věci se Městský soud v Praze nejprve zabýval žalobní námitkou směřující proti chybné aplikaci § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách, tj. posouzení podobnosti porovnávaných označení, a dospěl k závěru, že uplatněné námitky jsou neodůvodněné. 23. Žalobou napadeným rozhodnutím předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví ze dne 6. 11. 2014, č. j. O-504498/D31131/2014/ÚPV, byl zamítnut rozklad žalobce a potvrzeno rozhodnutí ze dne 11. 4. 2014 o zamítnutí přihlášky slovní ochranné známky ve znění „LAXAFRUIT“ v celém rozsahu. Žalovaný konstatoval, že podaným rozkladem nebylo dotčeno definování okruhu průměrného spotřebitele ani zhodnocení podobnosti kolizních výrobků. Zopakoval, že se jedná o výrobky převážně shodné nebo velmi podobné (povzbuzující přípravky nebo povzbuzující přípravky pro léčebné účely), jejichž spotřebitelem jsou osoby dobře informované, všímavé a obezřetné. Podle názoru soudu správní orgány tedy postupovaly v souladu s rozsudkem SDEU ve věci C-210/96 Gut Springenheide, stanovily relevantního spotřebitele výrobků chráněných porovnávanými označeními jako dobře informovaného, pozorného a obezřetného průměrného spotřebitele, byť jej výslovně necitovaly. 24. Průměrným spotřebitelem bude v inkriminované věci tedy především široká spotřebitelská veřejnost poptávající farmaceutické přípravky, potravinové doplňky a projímadla. Výrobky, na něž se porovnávaná označení vztahují, se spotřebitel bude orientovat především podle názvu, resp. znění porovnávaných označení a zejména jejich významu. Jak judikoval SDEU v citovaném rozsudku ve věci C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, má spotřebitel pouze zřídka možnost bezprostředně porovnat různá označení, a musí tedy spoléhat na nedokonalý obraz, který si uchoval v paměti. Jestliže uvidí označení „LAXAFRUIT“ na stejných výrobcích, může se domnívat, že toto označení s ohledem na starší ochrannou známku „Fructolax“ zná. 25. Žalovaný uzavřel známkoprávní řízení s tím, že přihlašované označení je s to zasáhnout do práv majitele starší ochranné známky, neboť byla zjištěna podobnost porovnávaných označení a zároveň převážná shodnost přihlašovaných výrobků. Na straně spotřebitelské veřejnosti tedy existuje pravděpodobnost záměny těchto označení. 26. Správní orgány poté, co konkretizoval průměrného spotřebitele, přistoupily na základě tohoto kritéria k hodnocení podobnosti. 27. Pokud jde o hledisko vizuální, jsou obě označení podle počtu slabik i písmen stejně dlouhá, obsahují výrazné slabiky „FRU“ a „LAX“. Jsou složena ze dvou cizích slov „FRUCTO“ a „LAX“ u namítané ochranné známky a „LAXA“ a „FRUIT“ u napadeného označení. V namítané ochranné známky je slabika „FRU“ umístěna na začátku označení, u napadeného označení je část „FRUIT“ druhá v pořadí. Slabika „LAX“ je v namítané ochranné známky koncová, u napadeného označení naopak na začátku. Obě označení jsou si vizuálně dosti podobná a při běžném pohledu je nepochybné, že se jedná o přesmyčku - anagram. Žalovaný nepochybil, když konstatoval vizuální podobnost v nižší míře. 28. Žalobce namítal, že pozornost spotřebitele je z vizuálního hlediska upřena především na začátek slova. Průměrný spotřebitel obvykle přikládá větší význam začáteční části slov než částem následujícím, nicméně toto kritérium nelze aplikovat mechanicky, jak konstatoval Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku č. j. 8 As 41/2012-46. Pro posuzování v inkriminované věci budou porovnávaná označení v průměrném spotřebiteli evokovat při běžném pohledu přesmyčku slov „LAXAFRUIT” a výrobky „Fructolax“.  S tímto názorem žalovaného je podle názoru soudu nutno souhlasit. 29. Tvrzení žalobce o rozdílné velikosti písma porovnávaných označení je podle názoru soudu irelevantní. Slovní ochranné známky mohou být provedeny v obou variantách tiskacího písma, jak vyplývá i z ustálené judikatury SDEU, podle které slovní ochrannou známkou je ochranná známka tvořená výhradně z písmen, slov nebo slovních spojení, která jsou napsána písmeny běžného stylu bez zvláštního grafického prvku. Žalovaný v této souvislosti ve vyjádření k žalobě poukázal na rozsudek Tribunálu ve věci T-211/03 Faber Chimica Srl v. Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) (nyní EUIPO), bod 33): 30. „Jak OHIM správně uvádí na své internetové stránce, slovní ochrannou známkou je ochranná známka tvořená výhradně z písmen, slov nebo slovních spojení, která jsou napsána písmeny běžného stylu bez zvláštního grafického prvku. Obrazovou ochrannou známkou je naproti tomu zvláštní ztvárnění slovních nebo grafických znaků nebo kombinace barevných či nebarevných slovních a grafických prvků. Kombinovaná obrazová ochranná známka je složena ze dvou nebo více kategorií znaků, které kombinují např. písmena a grafické ztvárnění, jako je tomu v projednávaném případě u přihlašované ochranné známky.“   31. S tímto odkazem na ustálenou judikaturu lze plně souhlasit, neboť dostatečně přesně charakterizuje jednotlivé druhy ochranných známek a jejich podstatu. Jak již bylo konstatováno, průměrný spotřebitel obvykle přikládá větší význam začáteční části slov než částem následujícím, byť tato úvaha neplatí ve všech případech, význam první části označení nelze přeceňovat, neboť při porovnávání jednotlivých označení z hlediska jejich možné zaměnitelnosti je třeba posuzovat označení z hlediska jejich celkového dojmu (viz např. citovaný rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 41/2012-46 nebo rozsudek Tribunálu ve věci T-175/06 The Coca-Cola Company v. OHIM).   32. Žalobce namítal, že žalovaný při svém rozhodování nepřihlédl ke standardní judikatuře Tribunálu, konkrétně k rozsudku Tribunálu ve spojených věcech T-183/02 a T-184/02 El Corte Inglés, SA v. OHIM (slovní ochranná známka MUNDICOR), podle něhož průměrný spotřebitel přikládá obvykle větší význam počáteční části slov. Pokud jde o hodnocení nebezpečí záměny, bylo konstatováno, že sémantické rozdíly mohou za určitých podmínek neutralizovat vizuální a fonetickou podobnost porovnávaných ochranných známek, přičemž rozhodující je vnímání průměrného spotřebitele. 33. Žalobce v žalobě tvrdil, že „menší míra fonetické podobnosti izolovaně posuzovaných částí není dostatečná k tomu, aby převážila výraznou fonetickou i vizuální odlišnost začátku obou označení.“ 34. Podle názoru soudu se však nyní projednávaná věc odlišuje od věci, ve které Tribunál vydal namítaný rozsudek, neboť v ní se primárně jednalo o prokázání skutečného užívání starší ochranné známky.  Kromě toho je nesporné, že neexistenci podobnosti porovnávaných označení nelze zakládat pouze na skutečnosti, že tato písemná označení se liší v počáteční části. Začátek slov nelze přeceňovat, v inkriminované věci je zřejmé, že přihlašovaná ochranná známka „LAXAFRUIT” je přesmyčkou – anagramem zapsané namítané ochranné známky „Fructolax“. Žalovaný nijak nepochybil, když nezohlednil citovaný rozsudek Tribunálu. Při posuzování pravděpodobnosti záměny je totiž třeba přihlížet ke shodným prvkům, a nikoliv k prvkům rozdílným. Kromě toho k pravděpodobnosti záměny porovnávaných označení postačuje podle ustálené judikatury podobnost v jednom prvku.   35. Pokud jde o hledisko fonetické, namítaná ochranná známka „Fructolax“, tak i napadené označení „LAXAFRUIT“ jsou označení slovní, tvořená třemi slabikami, resp. devíti hláskami. Z fonetického hlediska mají obě označení shodnou část „LAX“ a podobnou část „fructo“/„fruit“, kdy jejich výslovnost „frukt“/„frujt“ je velice podobná. Označení mají sice odlišný začátek a konec, jedná se zřetelně o přesmyčku. Žalovaný nepochybil, když konstatoval podobnost označení v nižší míře.   36. Pokud jde o hledisko sémantické, porovnávaná označení jsou složena ze dvou slov, přičemž význam těchto slov je shodný. Obě označení obsahují jednak část „FRUCT (O)“/„FRUIT“, tedy ovoce a část „LAX“/„LAX (A)“, což je část slova „laxativum” neboli „laxans”, tj. projímadlo. Jak namítané označení „FRUCTOLAX”, tak přihlašované značení „LAXAFRUIT” tudíž bude spotřebiteli významově vnímáno jako „ovocné projímadlo”. Žalovaný nepochybil, když konstatoval podobnost označení.   37. Při posuzování celkového dojmu žalovaný se rovněž zabýval kritériem průměrného spotřebitele a dospěl k závěru, že porovnávaná označení vykazují i z tohoto hlediska podobnost. Vycházel z konstatovaného předcházejícího hodnocení z hlediska shodnosti nebo podobnosti vizuální, fonetické a sémantické. Posuzoval jednotlivé prvky odděleně z jednotlivých hledisek a poté v jejich vzájemné souvislosti. 38. Poté konstatoval, že označení „LAXAFRUIT” je přihlašováno pro shodné nebo podobné výrobky, jako jsou výrobky chráněné namítanou ochrannou známkou „FRUCTOLAX”, a proto jsou na přihlašované označení kladeny vyšší nároky na odlišení.   39. Podle názoru Městského soudu v Praze není chybný závěr žalovaného, že shodné a podobné prvky s nižší rozlišovací způsobilostí obsahuje i žalobcem přihlašované označení „LAXAFRUIT”, které je přihlašováno pro shodné či podobné výrobky. Z tohoto důvodu potom existuje vyšší požadavek na odlišení tohoto označení, neboť průměrný spotřebitel by mohl být uveden v omyl ohledně původu těchto výrobků. Žalovaný v napadeném rozhodnutí zdůraznil, že tento závěr je ostatně v souladu s ustálenou judikaturou SDEU, a to především vyplývající z rozsudku SDEU ve věci  C-39/97 C-39/97 Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., v němž je formulován tzv. kompenzační princip, a z něhož vyplývá zejména nutnost posuzovat zaměnitelnost samotných označení a podobnost výrobků a služeb nikoliv izolovaně, ale ve vzájemné souvislosti, přičemž v případě, kdy je stupeň podobnosti samotných označení vysoký, postačuje pro konstatování nebezpečí záměny i případný nižší stupeň podobnosti výrobků a služeb (a naopak). V inkriminované věci se jedná o výrobky shodné a podobné, tudíž k zaměnitelnosti porovnávaných označení postačuje i nižší stupeň podobnosti označení. 40. Městský soud v Praze proto nemohl přihlédnout k tzv. kompenzačnímu principu ve smyslu rozsudku SDEU ve věci C-39/97 Canon, neboť byla zjištěna jak podobnost porovnávaných označení z vizuálního, fonetického i sémantického hlediska, a tím pádem i z hlediska celkového dojmu, jakým působí na průměrného spotřebitele, tak i totožnost výrobků.   41. Pokud jde o žalobní námitku zdůrazňující chybné posouzení sémantické podobnosti porovnávaných označení, musel ji soud odmítnout jako neodůvodněnou. Žalobce jednak tvrdil, že namítaná ochranná známka „FRUCTOLAX” je do značné míry popisná a evokativní, a tedy slabě distinktivní, nicméně současně v žalobě zpochybňoval, že by průměrný spotřebitel znal význam části „LAX“/„LAXA“ a dokonce tvrdil, že tato část slova je spíše fantazijní. Stejně jako žalovaný musel i soud konstatovat názorovou nekonzistentnost žalobce, neboť obdobná tvrzení byla obsažena i ve věcném odůvodnění rozkladu. 42. Žalovaný v napadeném rozhodnutí určil průměrného spotřebitele výrobků chráněných porovnávanými označeními jako dobře informovaného, pozorného a obezřetného průměrného spotřebitele. Konstatoval, že tímto průměrným spotřebitelem bude tedy především široká spotřebitelská veřejnost poptávající farmaceutické přípravky, potravinové doplňky a projímadla. Podle názoru soudu lze proto očekávat s velkou pravděpodobnosti, že takový spotřebitel bude znát skutečný význam části „LAX“/„LAXA“ nebude tuto část slova považovat za fantazijní. 43. Pokud žalobce v této souvislosti tvrdil, že žalovaný dostatečně nepřihlédl ke své dosavadní rozhodovací praxi, musel Městský soud v Praze tuto námitku odmítnout jako neodůvodněnou. 44. V inkriminované věci žalovaný přijal řešení, odpovídající okolnostem této věci. Skutečnost, že nevyhověl přihlášce žalobce, ještě nemusí ve svých důsledcích znamenat porušení základních zásad správního řízení. Žalobce nemohl legitimně očekávat, že bude jeho přihlášce bezezbytku vyhověno, neboť každá ochranná známka je originální a jedinečná, a proto nelze již z objektivních důvodů rozhodovat ve všech věcech bez dalšího identicky. Žalovaný standardním způsobem za použití předepsaných kritérií a hledisek a v souladu s ustálenou judikaturou porovnával přihlašované označení s namítanou ochrannou známkou a dospěl k závěru, že porovnávaná označení jsou si podobná, a že tedy hrozí nebezpečí záměny, resp. podle názoru Městského soudu v Praze pravděpodobnost asociace se starší ochrannou známkou. Soud neshledal důvod, pro který by bylo lze napadené rozhodnutí zrušit. 45. Koneckonců podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 12. března 2015, č. j. 10 As 100/2014 – 120, „vzhledem k požadavku přísně individualizovaného posuzování jednotlivých známkoprávních sporů zpravidla nelze spatřovat ustálenou správní praxi Úřadu průmyslového vlastnictví v posuzování konkrétních ochranných známek. Tato praxe však může spočívat v ustálených postupech a metodách, jež Úřad průmyslového vlastnictví při jejich posuzování používá. I za této situace ovšem musí soud, je-li v soudním řízení porušení dosavadní správní praxe namítáno, vždy zkoumat, zda případy, jež měly tuto praxi založit, jsou vůči posuzované věci typově podobné. Pokud tomu tak není, je porušení zásady vyjádřené v § 2 odst. 4 správního řádu z roku 2004 vyloučeno.“ 46. Pokud se žalobce dovolával rozhodovací praxe Úřadu průmyslového vlastnictví ve věcech vedených pod sp. zn. O-502439, O-423530, která měla být ve vztahu k inkriminované věci odlišná, musel Městský soud v Praze s odkazem na citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 100/2014 – 120, odmítnout tuto námitku jako neodůvodněnou. Soud zkoumal, zda případy, jež měly tuto praxi založit, jsou vůči posuzované věci typově podobné, a dospěl k opačnému závěru. U žalobcem namítaných zapsaných ochranných známek nebylo rozhodováno v totožném námitkovém řízení, nebyl ze sémantického hlediska zjištěn shodný princip tvorby srovnávaných označení, neexistovala tedy žádná skutečnost, podle níž by mohl žalobce předvídat stejný výsledek u námitkového řízení u své přihlášky slovní ochranné známky „LAXAFRUIT”. Porušení zásady vyjádřené v § 2 odst. 4 správního řádu z roku 2004 je tedy vyloučeno. 47.  V inkriminované věci jak přihlašované označení, tak namítaná ochranná známka jsou zapsány mj. pro přírodní projímadla. Spotřebitelská veřejnost vyhledávající takovéto výrobky, je zcela jistě obeznámena se skutečností, že názvy farmaceutických a podobných prostředků se mohou skládat z obecně užívaných zkratek pro účinné látky, a také s tím, že „laxativum” je latinský/anglický výraz pro „projímadlo”. Volně prodejné doplňky stravy vyvolávají u spotřebitelské veřejnosti zájem o jejich složení, typ, účinnost, atd., neboť u výrobků, které nejsou vázány na lékařský předpis, je to právě spotřebitel, který nese odpovědnost za jejich správný výběr a užití. Podle názoru soudu proto nebylo zapotřebí ve správním řízení provádět nějaký průzkum za účelem zjištění, že spotřebitelé budou oběma částem označení „Fructolax“, resp. „LAXAFRUIT” správně přisuzovat význam „ovocné projímadlo”. Podle názoru Městského soudu v Praze je stupeň pozornosti a znalostí konečných spotřebitelů z důvodu zdravotních problémů, kterými trpí, nadprůměrný, a proto jsou koneční spotřebitelé schopni rozlišovat u obou porovnávaných označení identický prvek „LAX“/„LAXA“ a chápat jeho pojmový obsah, který odkazuje na obecnou povahu jejich zdravotních potíží. Pro spotřebitelskou veřejnost tak existuje nebezpečí záměny mezi slovním označením „LAXAFRUIT”, jehož zápis jakožto ochranné známky je požadován pro výrobky zařazené do třídy 5 podle Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb, a to „výrobky farmaceutické, přírodní projímadla, potraviny pro lékařské účely, bylinné výrobky pro léčebné účely, želatinové výrobky pro lékařské účely, povzbuzující přípravky pro léčebné účely“ atd., a slovní ochrannou známkou „Fructolax“, zapsanou dříve pro „výrobky farmaceutické, přírodní projímadla, potraviny pro lékařské účely, bylinné výrobky pro léčebné účely, želatinové výrobky pro lékařské účely, povzbuzující přípravky, vitamínové přípravky, potravinové doplňky určené pro zvláštní výživu s léčebnými účinky“ atd., spadající do téže třídy, neboť dané výrobky jsou totožné a kolidující označení jsou podobná z hlediska vizuálního, fonetického a sémantického.   48. Podle § 7odst. 1 písm. k) zákona o ochranných známkách přihlašované označení se nezapíše do rejstříku na základě námitek proti zápisu ochranné známky do rejstříku podaných u Úřadu tím, kdo je dotčen ve svých právech přihláškou, která nebyla podána v dobré víře. 49. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. dubna 2008, čj. 1 As 3/2008-195: I. Při zjišťování, zda přihláška ochranné známky byla podána v dobré víře ve smyslu § 7 odst. 1 písm. k) zákona o ochranných známkách je nutno posoudit, zda přihlašovatel věděl nebo vzhledem k okolnostem měl vědět o existenci ochranné známky namítatele, zda přihlášením ochranné známky přihlašovatelem došlo k poškození namítatele, a konečně, zda neexistuje důvod, který by jednání přihlašovatele ospravedlnil. Současně je třeba přihlédnout i ke všem ostatním relevantním okolnostem případu, které by mohly zlou víru vyvrátit nebo naopak potvrdit. II. Domáhat se ochrany podle § 7 odst. 1 písm. f) zákona o ochranných známkách, resp. čl. 6 septies Pařížské úmluvy, může i právní nástupce majitele ochranné známky; podmínky poskytnutí této ochrany se však posuzují ke dni podání přihlášky ochranné známky zástupcem, zprostředkovatelem či obstaravatelem tohoto majitele.   50. Při posuzování žalobních námitek ohledně mala fide v plné jurisdikci vycházel Městský soud v Praze z citované judikatury Nejvyššího správního soudu, jakož i ustálené judikatury SDEU, a posuzoval, že zda ve známkoprávním řízení bylo skutečně zjištěno, že majitel napadené ochranné známky věděl nebo vzhledem k okolnostem měl vědět o existenci ochranné známky navrhovatele, resp. zda jeho přihláška napadené ochranné známky nebyla dne 17. 5. 2013 podána v dobré víře. 51. Pokud žalobce namítal chybnost závěru žalovaného, že při podání přihlášky ochranné známky„LAXAFRUIT44 nejednal v dobré víře, musel Městský soud v Praze tuto námitku odmítnout jako neodůvodněnou.   52. Žalobce v podané žalobě tvrdil, že své označení vytvořil tak, aby je zcela zřejmě odlišil od své původní známky, tj. od ochranné známky „Fructolax“. V tomto svém tvrzení ovšem žalobce expressis verbis přiznává, že mu starší ochranná známka byla známa, a že chtěl vytvořit ochrannou známku novou pro identické výrobky. Podle názoru soudu se však nelze ztotožnit s názorem žalobce, že své přihlašované označení dostatečně odlišil od zapsané ochranné známky „Fructolax“. Z předcházejícího rozboru provedeného k aplikaci ustanovení § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách je nesporné, že přihlašované označení je podobné a zaměnitelné s namítanou ochrannou známkou, a že tedy hrozí nebezpečí záměny kolidujících označení. 53. Jak vyplývá z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 3/2008-195 při zjišťování, zda přihláška ochranné známky byla podána v dobré víře ve smyslu § 7 odst. 1 písm. k) zákona o ochranných známkách, je nutno posoudit, zda přihlašovatel věděl nebo vzhledem k okolnostem měl vědět o existenci ochranné známky namítajícího, zda přihlášením ochranné známky přihlašovatelem došlo k poškození namítajícího, a konečně, zda neexistuje důvod, který by jednání přihlašovatele ospravedlnil. Současně je třeba přihlédnout i ke všem ostatním relevantním okolnostem případu, které by mohly zlou víru vyvrátit nebo naopak potvrdit. 54. Z dokladů založených ve správním spise je nesporné, že přihlašovatel měl dostatečné množství informací o namítané ochranné známce „Fructolax“. Byl jejím původním majitelem a na základě předchozí dohody podal dne 12. 1. 2013 žádost o převod ochranné známky „Fructolax“ na společnost ORTIS SPRL - na osobu zúčastněnou, přičemž k převodu práv došlo s platností ke dni 30. 1. 2013. Krátce poté podal dne 17. 5. 2013 přihlášku napadené slovní ochranné známky ve znění „LAXAFRUIT“.     55. Podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 22. dubna 2014, čj. 8 As 37/2011-154, posouzení zaměnitelnosti ochranné známky podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách, či dotčenosti na právech přihláškou, která nebyla podána v dobré víře, podle § 7 odst. 1 písm. k) tohoto zákona, je věcí výkladu příslušného neurčitého právního pojmu a jeho aplikace na zjištěný skutkový stav. Správní uvážení se zde neuplatní. Závěry správního orgánu o těchto otázkách přezkoumává soud v rámci námitek uplatněných v žalobě v plném rozsahu. 56. Při zápisu ochranné známky se vychází ze zásady právní jistoty, a aniž jsou neoprávněně dotčeny zájmy majitele starší ochranné známky. Tento majitel již nemůže žádat prohlášení ochranné známky za neplatnou ani podávat námitky proti užívání pozdější ochranné známky, pokud vědomě strpěl její užívání po dlouhou dobu, ledaže by přihláška pozdější ochranné známky nebyla podána v dobré víře. Za základní právní instrumenty upravující nedostatek dobré víry v rámci známkového práva je považována především Pařížská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví ze dne 20. března 1883, dále jen („Pařížská unijní úmluva“).[1] 57. Podle čl. 6septies odst. 1 žádá-li jednatel nebo zástupce majitele známky v některé unijní zemi o zápis této známky na své vlastní jméno v jedné nebo několika těchto zemích bez souhlasu tohoto majitele, je majitel oprávněn podat námitky proti požadovanému zápisu a žádat o výmaz, nebo povoluje-li to zákon dotyčné země, o převod zápisu na sebe, pokud by jednatel nebo zástupce neospravedlnil své jednání. 58.  Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 5 A 57/2001-43 uvedl, že při výkladu čl. 6 septies Pařížské unijní úmluvy nelze vycházet pouze z vnitrostátního výkladu pojmů ‚zástupce' či ‚jednatel', nýbrž je zapotřebí vycházet z výkladu používaného v celém mezinárodním společenství, v rámci něhož tato úmluva platí, přestože takový výklad uvedených pojmů je širší než ve vnitrostátním právním řádu. O zastoupení ve smyslu citovaného ustanovení se proto bude jednat i tehdy, jestliže mezi majitelem ochranné známky a obstaravatelem existoval či existuje hospodářský vztah, na základě něhož obstaravatel získal informaci o ochranné známce, kterou následně využil ve svůj prospěch. Podstatný není formální typ smlouvy, tedy to, zda mezi obchodními subjekty existoval vztah zastoupení tak, jak jej zná český právní řád. Zápisná nezpůsobilost v případě nevěrného agenta byla tedy aplikovatelná přímo na základě čl. 6 septies Pařížské úmluvy. 59. V inkriminované věci žalobce podal dne 17. 5. 2013 přihlášku slovní ochranné známky ve znění „LAXAFRUIT“ záhy poté, co původně svou slovní ochrannou známku „Fructolax“ převedl na svého tehdejšího obchodního partnera společnost OTIS SPRL. Přihlásil si svou slovní ochrannou známku k ochraně stejných nebo podobných výrobků zařazených v třídě 5 podle Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb. v inkriminované věci tedy byly splněny základní předpoklady pro závěr, že přihlašovatel nejednal v dobré víře.  Z ustanovení § 7 odst. 1 písm. k) zákona o ochranných známkách je zřejmé že dobrá víra přihlašovatele se vztahuje k době podání přihlášky. Přihlašovatel dne 17. 5. 2013 věděl o ochranné známce „Fructolax“ namítající společnosti OTIS SPRL, vždyť ji smluvně ke dni 30. 1. 2013 převedl na tuto společnost, přihlášením ochranné známky „LAXAFRUIT“ přihlašovatelem mohlo dojít k poškození práv této společnosti, a konečně neexistuje důvod, který by jednání přihlašovatele ospravedlnil. 60. V inkriminované věci za takového „nevěrného agenta“ ve smyslu čl. 6 septies Pařížské unijní úmluvy by bylo lze považovat přihlašovatele, který s namítajícím - společností OTIS SPRL. Dlouhodobě spolupracoval a odebíral od ní její výrobky označené názvem „Fructolax“. 61. Dne 23. 12. 2013 podala společnost OTIS SPRL námitky proti zápisu přihlašovaného označení „LAXAFRUIT“ do Rejstříku ochranných známek. Ze správního spisu vyplývá, že k námitkám byly přiloženy přílohy, a to především Smlouva o převodu práv k ochranným známkám sjednaná mezi společnostmi LIFTEC CZ a ORTIS SPRL ze dne 10. 1. 2013, a to o převodu české národní známce č. 296744 „Fructolax“ a mezinárodní ochranné známce č. 982172 „Fructolax“. Ve smlouvě se mj. uvádí, že distribuční smlouva končí ke dni 31. 12. 2012 a není důvod, aby převodce (LIFTEC CZ) ochranné známky dále užíval, převodce si je vědom, že se předmětné ochranné známky váží k produktům nabyvatele a on podobný produkt nehodlá prodávat a nadále využívat uvedené ochranné známky. 62. Současně dne 23. 12. 2013 předložila společnost OTIS SPRL rovněž První notářský zápis ze dne 11. 10. 2013, který potvrzuje užívání ochranné známky „Fructolax44 na webových stránkách dostupných z doménových jmen ortis.cz a fructolax.cz, jakož i Druhý notářský zápis ze dne 4. 12. 2013, osvědčující stav uvedených domén, ze kterého vyplývá, že na témže místě se místo výrobku „Fructolax44 objevil výrobek „LAXAFRUIT“. 63.  Poté, co Městský soud v Praze osvědčil tyto doklady ze správního spisu, musel přisvědčit závěru žalovaného ve správním řízení k závěru, že není zřejmé, proč webové stránky žalobce ortis.cz a fructolax.cz nabízely ke dni 11. 10. 2013 výrobek „Fructolax“, pokud by zastavil obchodování s těmito produkty. V takovém případě by žalobce jistě aktualizoval webové stránky mnohem dříve, než více než deset měsíců od konce platnosti distribuční smlouvy. Tento závěr podporují i faktury společnosti ORTIS SPRL pro společnost LIFTEC.CZ ze dne 11. 10. 2012 a 14. 12. 2012, které soud rovněž ověřil ze správního spisu. 64. Žalobce proti těmto fakturám uplatnil žalobní námitky, v nichž tvrdil, že jejich přijetí žalovaným je v podstatě porušením zásady koncentrace řízení. Soud tuto námitku však považuje za neodůvodněnou. Namítající společnost reagovala tak na tvrzení žalobce v rozkladu, že v době podání přihlášky výrobek „Fructolax“ na tuzemském trhu prodáván nebyl, a předložením těchto faktur pouze podpořila svá předcházející tvrzení z notářských zápisů ze dne 11. 10. 2013 a 4. 12. 2013. postup žalovaného nebyl nikterak v rozporu s § 82 odst. 4 správního řádu, podle něhož K novým skutečnostem a k návrhům na provedení nových důkazů, uvedeným v odvolání nebo v průběhu odvolacího řízení, se přihlédne jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti nebo důkazy, které účastník nemohl uplatnit dříve. Namítá-li účastník, že mu nebylo umožněno učinit v řízení v prvním stupni určitý úkon, musí být tento úkon učiněn spolu s odvoláním. Žalovaný tedy k uvedeným fakturám přihlédnout mohl. 65. Pokud žalobce namítal, že závěry žalovaného o nepravděpodobnosti ukončení prodeje do konce roku 2012 jsou pouhou spekulací, musel soud konstatovat, že se jedná o námitku nepatřičnou. Úvaha žalovaného, zda namítaná ochranná známka „Fructolax“ byla užívaná v době podání přihlášky napadeného označení, nemá totiž dopad na skutečnost, že namítající byl majitelem ochranné známky a jako takový byl oprávněn podat námitky proti konkurenčnímu přihlašovanému označení. Koneckonců ani tuto úvahu žalovaného nelze považovat za důvod, který by jednání přihlašovatele ospravedlnil.   66. Městský soud v Praze se při vypořádání žalobních námitek řídil nálezem Ústavního soudu ze dne 12. února 2009, III. ÚS 989/08, podle něhož není porušením práva na spravedlivý proces, jestliže obecné soudy nebudují vlastní závěry na podrobné oponentuře (a vyvracení) jednotlivě vznesených námitek, pakliže proti nim staví vlastní ucelený argumentační systém, který logicky a v právu rozumně vyloží tak, že podpora správnosti jejich závěrů je sama o sobě dostatečná. (bod 68).   IV. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení   67. Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí správního orgánu v rozsahu žalobních bodů a ze shora uvedených důvodů dospěl k závěru, že žalovaný správní orgán při svém rozhodování neporušil zákonem stanovené povinnosti a nevydal nezákonné rozhodnutí. Z těchto důvodů proto soud podané žalobě nevyhověl a podle § 78 odst. 7 soudního řádu správního jí zamítl tak, jak je ve výroku tohoto rozsudku uvedeno.   68. Výrok o náhradě nákladů řízení soud opřel o ustanovení § 60 odst. 1 soudního řádu správního a contrario, neboť žalobce neměl ve věci úspěch a žalovanému správnímu orgánu žádné náklady řízení nevznikly.     P o u č e n í:   Proti tomuto usnesení lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud.   Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil začátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout.   Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.   V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.   Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz.        V Praze dne 13. března 2018     JUDr. Slavomír Novák v.r. předseda senátu   Shodu s prvopisem potvrzuje S. K.   [1] Revidované v Bruselu dne 14. prosince 1900, ve Washingtonu dne 2. června 1911, v Haagu dne 6. listopadu 1925, v Londýně dne 2. června 1934, v Lisabonu dne 31. října 1958, ve Stockholmu dne 14. července 1967 a v Paříži dne 2. října 1979.