č. j.  3A 93/2020 – 14   USNESENÍ   Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Sandnerové a soudců JUDr. Jana Ryby a Mgr. Ivety Postulkové ve věci žalobkyně:  L. K., narozená dne XXX    bytem XXX proti žalovaným:  1) státní tajemnice Ministerstva pro místní rozvoj    sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 15  Praha 1    2) státní tajemník Ministerstva vnitra    sídlem Nad štolou 936/3, 170 00  Praha 7    3) ředitel Centra  pro regionální rozvoj ČR    sídlem U Nákladového nádraží 3144/4, 130 00  Praha 3    4) státní tajemník Ministerstva financí    sídlem Letenská 525/15, 118 10  Praha 1 o žalobě na ochranu proti nečinnosti žalovaných  takto:  I. Žaloba se odmítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: 1. Žalobkyně se podanou žalobou domáhá odstranění nečinnosti žalovaných správních orgánů, spočívající v nevydání rozhodnutí o nepřijetí žalobkyně do služebního poměru ve věcech výběrových řízení na služební místa v žalovaných správních orgánech, potažmo v nevydání rozhodnutí o nevybrání žádného kandidáta na příslušné služební místo. 2. Žalobkyně se domáhala ochrany před nečinností v následujících řízeních: a)      výběrové řízení č. j. MMR-56918/2019-94 k obsazení služebního místa Vrchní ministerský rada v sekci informačních a komunikačních technologií v Ministerstvu pro místní rozvoj (obory služby 28 a 60), SM MMR_100/2019, b)      výběrové řízení č. j. MMR-23450/2020-94 k obsazení služebního místa Vrchní ministerský rada v sekci informačních a komunikačních technologií v Ministerstvu pro místní rozvoj (obory služby 28 a 60), SM MMR_30/2019, c)      výběrové řízení č. j. MMR-23426/2020-94 k obsazení služebního místa Vrchní ministerský rada v sekci informačních a komunikačních technologií v Ministerstvu pro místní rozvoj (obory služby 28 a 37), SM MMR_31/2020, d)      výběrové řízení č. j. MMR-34935/2020-94 k obsazení služebního místa Vrchní ministerský rada v sekci informačních a komunikačních technologií v Ministerstvu pro místní rozvoj (obory služby 28 a 60), SM MMR_46/2019, e)      výběrové řízení č. j. MMR-24150/2020-94 k obsazení služebního místa Vrchní ministerský rada MMR_27 v oddělení AVI a projektů ESIF v Ministerstvu pro místní rozvoj, f)       výběrové řízení č. j. MMR-34160/2019-94 k obsazení služebního místa Vedoucí oddělení analýz v Ministerstvu pro místní rozvoj (obor služby 41), MMR 67/2019, g)      výběrové řízení č. j. MMR-29695/2019-94 k obsazení služebního místa Vrchní ministerský rada v oddělení podpory bydlení v Ministerstvu pro místní rozvoj (obor služby 51), MMR_59, h)     výběrové řízení č. j. MMR-12643/2020-94 k obsazení služebního místa Vrchní ministerský rada pro agendu nájmů a evidenci nemovitého majetku v oddělení veřejnoprávní kontroly v Ministerstvu pro místní rozvoj (obory služby 4 a 22), i)        výběrové řízení č. j. MMR-38723/2019-94 k obsazení služebního místa Vrchní ministerský rada v oddělení realizace NS, odbor projektového řízení v Ministerstvu pro místní rozvoj (obory služby 28 a 38), MMR_79, j)        výběrové řízení č. j. MMR-7020/2020-94 k obsazení služebního místa ministerský rada oddělení realizace projektů OPTP v Ministerstvu pro místní rozvoj, k)     výběrové řízení č. j. MMR 10711/2020-94 k obsazení služebního místa rozpočtová analytička programového financování v Ministerstvu pro místní rozvoj, MMR_21, l)        výběrové řízení č. j. 16940/2019/3005 k obsazení služebního místa FM1913 Vrchní ministerský rada v odboru 18, oddělení 1802 v Ministerstvu financí. Dále se žalobkyně domáhá, aby soud uložil náměstkovi ministra vnitra pro státní službu, potažmo řediteli Centra pro regionální rozvoj ČR, aby m)   vydal správní rozhodnutí ve věci jejího podání - stížnosti, námitky nicotnosti, nečinnosti, odvolání. V závěru žalobkyně navrhuje, aby soud uložil žalovanému č. 3) vydání správních rozhodnutí ve věcech řízení o přijetí do služeb státu a zařazení na služební místo v rámci výběrových řízení vedených pod sp. zn.: n)     SpisCe 602/2019/OŘLZ, o)      SpisCe 667/2019/OŘLZ. 3. Žalobkyně blíže uvádí, že ve výše uvedených výběrových řízeních byla opakované diskriminována a neobdržela v souvislosti s těmito výběrovými řízeními ani jedno rozhodnutí, proti němuž by se mohla bránit vhodným opravným prostředkem. Stejně tak nebylo adekvátně reagováno (nebyla vydána rozhodnutí) na odvolání, stížnosti, námitky nicotnosti, poukazy na vady zákona č. 234/2014 Sb., o státní službě (dále jen „zákon o státní službě“), ani poukazy na diskriminaci žalobkyně. Žalobkyně je toho názoru, že byl postupem žalovaných správních orgánů porušen čl. 6, bod 1 a čl. 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, a to v důsledku ustanovení § 164 odst. 7, 8 ve vztahu k § 28 a § 23 bod 2 a § 5 zákona o státní službě. K těmto ustanovením služebního zákona žalobkyně opakovaně v žalobě vyzývá soud k uplatnění postupu dle čl. 95, bod 2 Ústavy České republiky, za účelem zrušení dotčených vadných částí zákona. 4. Námitky žalobkyně lze shrnout do čtyř kategorií: I. výběrové řízení bylo zrušeno, neboť nepanovala shoda při výběru uchazeče [ad a), c), o)], II. ve výběrovém řízení byl vybrán jiný uchazeč než žalobkyně [ad b), d), e), f), h), i), k), l), n)], III. ve výběrovém řízení komise nezařadila žalobkyni do dalšího kola [ad g), j)], IV. reakce funkcionářů žalovaných správních orgánů na námitky žalobkyně [ad m)]. Ve všech shora uvedených případech žalobkyně namítá, že o těchto skutečnostech nebylo vydáno rozhodnutí, které by jí bylo doručeno a proti kterému by se mohla bránit opravným prostředkem. Závěrem se žalobkyně v žalobě domáhá přiznání náhrady nemajetkové újmy za nečinnost správních orgánů ve výši 360 000 Kč. 5. Soud se předně zabýval otázkou, zda lze žalobu věcně projednat, neboť o ní může rozhodnout pouze při splnění všech zákonem stanovených podmínek. Dospěl přitom k závěru, že o žalobě věcně jednat nemůže a žalobu je třeba odmítnout z následujících důvodů: 6. Podle ust. § 79 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“) ten, kdo bezvýsledně vyčerpal prostředky, které procesní předpis platný pro řízení u správního orgánu stanoví k jeho ochraně proti nečinnosti správního orgánu, může se žalobou domáhat, aby soud uložil správnímu orgánu povinnost vydat rozhodnutí ve věci samé nebo osvědčení. To neplatí, spojuje-li zvláštní zákon s nečinností správního orgánu fikci, že bylo vydáno rozhodnutí o určitém obsahu nebo jiný právní důsledek. 7. Podle ust. § 164 odst. 7 zákona o státní službě služební orgán nebo výběrová komise vydá o zrušení výběrového řízení usnesení, které se pouze poznamená do spisu. 8. Podle ust. § 164 odst. 8 zákona o státní službě služební orgán vyrozumí úspěšné žadatele vybrané jako nejvhodnější podle § 28 odst. 2 nebo úspěšné žadatele podle § 28 odst. 3, o jejichž přijetí do služebního poměru a zařazení na služební místo nebo jmenování na služební místo představeného anebo o zařazení na služební místo nebo jmenování na služební místo představeného služební orgán nerozhodl, o tom, že rozhodl o přijetí do služebního poměru a zařazení na služební místo nebo jmenování na služební místo představeného anebo o zařazení na služební místo nebo jmenování na služební místo představeného jiného žadatele. 9. Podle ust. § 23 odst. 1 zákona o státní službě do služebního poměru se osoba přijímá rozhodnutím služebního orgánu. Spolu s rozhodnutím o přijetí do služebního poměru rozhodne služební orgán o zařazení státního zaměstnance na služební místo nebo o jmenování státního zaměstnance na služební místo představeného. 10. Podle ust. § 23 odst. 2 zákona o státní službě na přijetí do služebního poměru, zařazení na služební místo a na jmenování na služební místo představeného není nárok. 11. Podle ust. § 28 odst. 2 zákona o státní službě výběrová komise vybere z žadatelů, kteří ve výběrovém řízení uspěli, 3 nejvhodnější žadatele a sestaví pořadí dalších žadatelů, kteří ve výběrovém řízení uspěli, a seznam žadatelů, kteří ve výběrovém řízení neuspěli. V případě postupu podle § 27 odst. 4 věty druhé se žadatelé, se kterými nebyl proveden pohovor, považují za žadatele, kteří ve výběrovém řízení neuspěli. Služební orgán vybere v dohodě s bezprostředně nadřízeným představeným jednoho žadatele z 3 nejvhodnějších žadatelů; dohoda je písemná. 12. Podle ust. § 28 odst. 4 zákona o státní službě v případě, že žádný žadatel ve výběrovém řízení neuspěl nebo služební orgán žádného žadatele postupem podle odstavce 2 nebo 3 nevybral, výběrové řízení se zruší a vyhlásí se nové výběrové řízení. Ustanovení § 24 odst. 5 není dotčeno. 13. Z podání žalobkyně je nepochybné, že se v řízení domáhá ochrany proti nečinnosti. Tuto nečinnost spatřuje v nevydání rozhodnutí o zrušení výběrového řízení, nevybrání konkrétního uchazeče – žalobkyně či o vyřazení uchazeče z výběrového řízení výběrovou komisí. Rovněž spatřuje nečinnost v nevydání rozhodnutí o námitkách žalobkyně. 14. V žádném řízení, které žalobkyně napadá, však nebyly správní orgány nečinné, neboť nečinnostní žalobou se může žalobkyně domáhat pouze vydání rozhodnutí ve smyslu ust. § 65 s. ř. s. Jak však vyplývá z výše citovaných ustanovení zákona o státní službě, zákon s těmito případy nespojuje povinnost správních orgánů vydat rozhodnutí, nýbrž pouze vyrozumění o zrušení výběrového řízení/vybrání jiného uchazeče. Žalobkyně se tak v daném případě nemůže domáhat vydání těchto rozhodnutí. 15. Ad I.): dle ust. § 164 odst. 7 zákona o státní službě se usnesení o zrušení výběrového řízení pouze poznamená do spisu. Zákon tedy v tomto případě neukládá správním orgánům povinnost vydat rozhodnutí ve smyslu ust. § 65 s. ř. s. nebo osvědčení a toto doručovat všem uchazečům o dané služební místo. Soud se neztotožňuje se žalobkyní, že toto ustanovení je v rozporu s ústavním pořádkem a základními lidskými právy garantovanými Ústavou, Listinou a mezinárodními smlouvami, a to mimo jiné i z důvodu, že na přijetí do služebního poměru není dle zákona o státní službě právní nárok a není zde tak povinnost správních orgánů vydávat rozhodnutí o nepřijetí do služebního poměru. Z tohoto důvodu soud nepřistoupil k předložení tohoto ustanovení Ústavnímu soudu k posouzení jeho ústavnosti. 16. Ad II.): dle ust. § 164 odst. 8 zákona o státní službě služební orgán vyrozumí úspěšné žadatele vybrané jako nejvhodnější podle § 28 odst. 2 nebo úspěšné žadatele podle § 28 odst. 3, o jejichž přijetí do služebního poměru a zařazení na služební místo nebo jmenování na služební místo představeného anebo o zařazení na služební místo nebo jmenování na služební místo představeného služební orgán nerozhodl, o tom, že rozhodl o přijetí do služebního poměru a zařazení na služební místo nebo jmenování na služební místo představeného anebo o zařazení na služební místo nebo jmenování na služební místo představeného jiného žadatele. I zde zákon o státní službě ukládá správním orgánům povinnost neúspěšné žadatele pouze vyrozumět, nikoliv vydat o nepřijetí rozhodnutí ve smyslu ust. § 65 s. ř. s. Tomuto koresponduje i ust. § 23 odst. 1 zákona o státní službě, které výslovně stanoví, že se o přijetí a zařazení do služebního poměru vydává rozhodnutí. Pouze zde (u přijetí) je tedy povinností správních orgánů vydávat rozhodnutí. Nelze zajisté požadovat po správních orgánech, aby v případě každého neúspěšného uchazeče vydávaly samostatná rozhodnutí. Ani zde soud neshledal protiústavnost daného ustanovení zákona o státní službě. 17. Ad III.): § 28 zákona o státní službě neukládá výběrové komisi povinnost vydávat rozhodnutí, ať již o vybrání vhodných uchazečů či o vyřazení uchazečů nevhodných. Zákon pouze stanoví, že komise vybere 3 nejvhodnější žadatele a sestaví pořadí dalších úspěšných žadatelů a žadatelů, kteří ve výběrovém řízení neuspěli. Komise tak není striktně vázána postupem, jenž by měl vyústit ve vydání správního rozhodnutí, a to jak směrem k úspěšným žadatelům, tak k těm neúspěšným. Ani zde dle soudu nedochází k porušení základních lidských práv, jež by vyžadovalo změnu či zrušení této části zákona. 18. Ad IV.): vzhledem ke skutečnosti, že v žádném ze shora uvedených případů nedochází k vydání správního rozhodnutí či osvědčení, ani o námitkách podaných neúspěšnými uchazeči není vydáváno rozhodnutí ve smyslu ust. § 65 s. ř. s. Námitky jsou posuzovány jako stížnost ve smyslu ust. § 175 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, tedy zákon ukládá správním orgánům v případě shledání pochybení povinnost učinit opatření k nápravě a učinit záznam do spisu. Ani zde se tak žalobkyně nemůže domáhat ochrany proti nečinnosti, neboť nedochází k vydání správního rozhodnutí. 19. K námitce diskriminace soud pro úplnost konstatuje, že lze přezkoumat, zda je postup správního orgánu nediskriminační, jen tehdy, má-li tento postup nějaká stanovená pravidla. Nemá-li daný postup žádná taková pravidla, nelze jejich dodržení přezkoumat. K této otázce se blíže vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 9. 11. 2017, č. j. 10 Ads 316/2016-50: „Postup služebního orgánu podle § 28 odst. 4 zákona o státní službě (tj. „v druhém kole“ výběrového řízení) se však neřídí žádnými pravidly, jejichž dodržení (či míru jejichž dodržení) by bylo možné přezkoumat v řízení před správním soudem. Judikatura přitom zdůrazňuje, že aby mohl určitý akt podléhat soudní kontrole, musí na něj zákon klást i určité formální či obsahové požadavky, jejichž dodržení pak soud zkoumá (srov. bod [58] citovaného rozhodnutí rozšířeného senátu č. 3579/2017 Sb. NSS). V této věci ovšem zákon o státní službě nestanoví (a ani z celkové koncepce výběrového řízení nelze dovodit) nejen žádné požadavky na strukturu a obsah aktu (z nějž se uchazeč dozvídá, že nebyl vybrán), ale vůbec nepočítá s tím, že tu bude jakýkoli formální akt vydán.“ 20. Byť se dle ust. § 98 služebního zákona na zákaz diskriminace ve služebním poměru použije obdobně ust. § 16 a 17 zákoníku práce a žalobkyně opakovaně zmínila slovo „diskriminace“, nijak už nekonkretizovala, z jakého kvalifikovaného důvodu (jež jsou demonstrativně vyčteny v ust. § 16 odst. 2 zákoníku práce) by měla být diskriminována. Nelze tak hovořit o diskriminaci ve smyslu zákoníku práce. Blíže se tomuto věnoval Nejvyšší správní soud v již výše zmíněném rozsudku: „V této věci proto podle NSS nelze mluvit o diskriminaci tak, jak ji chápe antidiskriminační zákon. Z demonstrativního výčtu důvodů diskriminace, který byl později doplněn do zákoníku práce, je patrné, že diskriminace bude typově založena na biologických danostech jedince; na jeho základních osobních či sociálních charakteristikách; na jeho duchovním založení či politickém smýšlení, které je určující pro jeho základní životní postoje a projevuje se navenek.“ Žalobkyně však žádné tyto charakteristiky, pro které by měla být diskriminována, či žádné jiné důvody ve výše citovaném ust. § 16 odst. 2 zákoníku práce v žalobě nezmínila. 21. Na základě shora uvedeného zde tak nelze hovořit o diskriminaci žalobkyně v postupu správního orgánu, který není řízen navenek seznatelnými pravidly, jinými slovy nelze tento postup z hlediska diskriminace žalobkyně soudně přezkoumat. 22. Závěrem soud shrnuje, že ve všech řízeních, jež žalobkyně napadá, ať už se mělo jednat o zrušení výběrového řízení (I.), vybrání uchazeče odlišného od žalobkyně (II.), nevybrání žalobkyně jako úspěšné uchazečky komisí (III.) či vyřízení námitek žalobkyně (IV.) zákon neukládá povinnost vydávat správní rozhodnutí ve smyslu ust. § 65 s. ř. s., jinými slovy vůbec nepočítá s vydáním nějakého formálního aktu, z nějž se uchazeč dozvídá, že nebyl vybrán. Žalobkyně se tak v těchto řízeních nemůže domáhat ochrany proti nečinnosti, neboť tvrzená nečinnost může spočívat pouze v tom, že správní orgán rezignoval na svoji povinnost vydat v zákonem stanovené lhůtě správní rozhodnutí ve smyslu ust. § 65 s. ř. s. Soud posoudil danou věc v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu, konkrétně s rozsudkem ze dne 4. 11. 2020, č. j. 6 Ads 146/2020-63.  23. Městský soud v Praze tak žalobu odmítl jako nepřípustnou ve smyslu ust. § 46 odst. 1 písm. d) ve spojení s ust. § 79 a § 65 odst. 1 s. ř. s., neboť nečinnost správního orgánu nelze hledat tam, kde zákon jednoznačně neumožňuje vydávat správní rozhodnutí ani osvědčení a informovanost zájemce zajišťuje procesně neformálně vyrozuměním. 24. O nákladech řízení rozhodl soud v souladu s ustanovením § 60 odst. 3 s. ř. s., podle kterého žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení, bylo-li řízení zastaveno nebo žaloba odmítnuta. Poučení:   Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout. Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz.     Praha 5. listopadu 2020     JUDr. Ludmila Sandnerová, v. r. předsedkyně senátu   Shodu s prvopisem potvrzuje M. J.