Nerespektování podmínek stanovených v § 2 odst. 2 a § 24 zák.č. 36/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, při ustanovení tlumočníka ad hoc orgány činnými v trestním řízení má za následek, že procesní úkon, při jehož provedení bylo zákonem předvídané působení takového tlumočníka stěžejní (např. výpověď obviněného), je procesně neúčinný v řízení soudním.

ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Vrchní soud v Olomouci projednal ve veřejném zasedání konaném dne 7.7.2011 v senátě složeném z předsedy senátu JUDr. Ivo Kouřila a soudců JUDr. Štefana Škadry a JUDr. Vladislava Šlapáka odvolání obžalovaného B. D. V. proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 12.5.2011, č.j. 48 T 1/2011-316, a rozhodl t a k t o : Podle § 258 odst. 1 písm. a), písm. b), písm. d) tr.ř. se z podnětu podaného odvolání napadený rozsudek z r u š u j e . Podle § 259 odst. 3 tr.ř. se nově rozhoduje tak, že obžalovaný B. D. V., státní příslušník Vietnamské socialistické republiky, bez zaměstnání, j e v i n e n , ž e v době od 13.10.2010 do 23.11.2010, poté, co přijal nabídku další osoby, která si pronajala objekt rodinného domu v B., okres O., aby v tomto objektu setrvával a staral se o jeho chod a ostrahu, při vědomí, že se zde nachází technologické zařízení určené k indoorovému pěstování konopí a větší množství rostlin konopí, které se tu bez povolení pěstuje se záměrem vyrábět z něj následně marihuanu pro jiné osoby, podílel se na obsluze tohoto zařízení zejména tak, že vypínal a zapínal zde nainstalované osvětlení těchto rostlin, přičemž dne 23.11.2010 bylo v objektu nalezeno a zajištěno 403 kusů rostlin konopí, kdy provedenou expertizou bylo zjištěno, že těchto 134 kusů rostlin o výšce 90-100 cm obsahuje 6.929 gramů sušené rostlinné hmoty využitelné pro toxikomanii o obsahu 12,9 % THC, tj. 893 gramů THC, 41 kusů rostlin o výšce 95 cm obsahuje 2.091 gramů sušené rostlinné hmoty o obsahu 13,4 % THC, tj. 280 gramů THC, a 228 kusů rostlin o výšce asi 40 cm obsahuje 519 gramů sušené rostlinné hmoty o obsahu 2,7 THC, tj. 14 gramů THC, tedy celkem 403 kusů rostlin konopí obsahuje celkem 9.539 gramů rostlinné hmoty využitelné pro toxikomanii celkem o obsahu 1.187 gramů účinné látky THC, kdy konopí seté je uvedeno v příloze č. 3 zákona č. 167/1998 Sb., jako omamná látka zařazená do seznamu IV podle Jednotné úmluvy o omamných látkách a jako hlavní psychoaktivní složku obsahuje delta-9-tetrahydrocannabinol neboli THC, který je uveden v příloze č. 5 zákona č. 167/1998 Sb., jako psychotropní látka zařazená do seznamu II podle Úmluvy o psychotropních látkách, přičemž citovaný zákon vymezuje podmínky legálního nakládání s látkami uvedenými v přílohách, kdy obžalovaný svým jednáním nakládal s vyjmenovanou látkou v rozporu s podmínkami uvedenými v citovaném zákoně, t e d y dopustil se jednání, které záleželo v úmyslném vytváření podmínek pro spáchání zvlášť závažného zločinu spočívajícího v tom, že jiný neoprávněně vyrobí psychotropní látku, a spáchá takový čin ve velkém rozsahu, a to formou pomoci k takovému zločinu, neboť nedošlo k pokusu ani dokonání zvlášť závažného zločinu. T í m s p á c h a l přípravu zvlášť závažného zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 20 odst. 1, § 283 odst. 1, odst. 3 písm. c) tr. zákoníku, z a t o s e m u u k l á d á podle § 283 odst. 3 tr. zákoníku, za použití § 58 odst. 5 tr. zákoníku, trest odnětí svobody v trvání 4 (č t y ř ) let. Podle § 56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku se obžalovaný pro výkon tohoto trestu zařazuje do věznice s ostrahou. Podle § 80 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku se obžalovanému ukládá trest vyhoštění z území České republiky ve výměře 8 (o s m i) let. O d ů v o d n ě n í : I. Napadený rozsudek Rozsudkem Krajského soudu v Ostravě ze dne 12.5.2011, č.j. 48 T 1/2011-316, byl obžalovaný B. D. V. uznán vinným pokusem zvlášť závažného zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 21 odst. 1, § 283 odst. 1, odst. 3 písm. c) tr. zákoníku, kterého se dle skutkových zjištění nalézacího soudu dopustil tím, že v době od 13.10.2010 do 23.11.2010, tj. do svého zadržení příslušníky policie, v B., v okrese O., v rodinném domě, ve kterém se v tomto období fakticky zdržoval, s vědomím toho, že se jedná o rostlinu s psychotropním účinkem, se záměrem z této následně vyrábět marihuanu pro jiné osoby, za pomoci technologie určené k indoorovému pěstování konopí, pěstoval bez povolení 403 kusů rostlin konopí, kdy provedenou expertizou bylo zjištěno, že těchto 134 kusů rostlin o výšce 90-100 cm obsahuje 6.929 gramů sušené rostlinné hmoty využitelné pro toxikomanii o obsahu 12,9 % THC, tj. 893 gramů THC, 41 kusů rostlin o výšce 95 cm obsahuje 2.091 gramů sušené rostlinné hmoty o obsahu 13,4 % THC, tj. 280 gramů THC a 228 kusů rostlin o výšce asi 40 cm obsahuje 519 gramů sušené rostlinné hmoty o obsahu 2,7 % THC, tj. 14 gramů THC, tedy celkem 403 kusů rostlin konopí obsahuje celkem 9.539 gramů rostlinné hmoty využitelné pro toxikomanii celkem o obsahu 1.187 gramů účinné látky THC, kdy konopí seté je uvedeno v příloze č. 3 zákona č. 167/1998 Sb., jako omamná látka zařazená do seznamu IV podle Jednotné úmluvy o omamných látkách a jako hlavní psychoaktivní složku obsahuje delta-9-tetrahydrocannabinol neboli THC, který je uveden v příloze č. 5 zákona č. 167/1998 Sb., jako psychotropní látka zařazená do seznamu II podle Úmluvy o psychotropních látkách, přičemž citovaný zákon vymezuje podmínky legálního nakládání s látkami uvedenými v přílohách, kdy obžalovaný svým jednáním nakládal s vyjmenovanou látkou v rozporu s podmínkami uvedenými v citovaném zákoně. Za to byl odsouzen podle § 283 odst. 3 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání osmi let, pro jehož výkon byl podle § 56 odst. 2 písm. d) tr. zákoníku zařazen do věznice se zvýšenou ostrahou. Podle § 80 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku byl obžalovanému uložen trest vyhoštění z území České republiky na dobu deseti let. II. Opravný prostředek obžalovaného Proti rozsudku podal odvolání obžalovaný B. D. V. (č.l. 314). V opravném prostředku zpracovaném svým obhájcem (č.l. 357-360), které zaměřil proti výroku o vině i trestu, obžalovaný namítl, že krajský soud při svém rozhodování nezohlednil v jeho prospěch nezákonný postup orgánů činných v trestním řízení, které ve stadiu přípravného řízení závažným způsobem poškodily práva obžalovaného na obhajobu. Poškození obhajovacích práv se dle odvolatele projevilo ve způsobu, jakým uvedené orgány přistoupily k realizaci práva obžalovaného na užívání svého mateřského jazyka v trestním řízení, když poukazem na ustanovení § 2 a § 24 zák. č. 36/1967 Sb., které upravují, za jakých podmínek může být tlumočníkem ustanovena osoba nezapsaná v seznamu tlumočníků, dovozuje, že nenastaly tyto podmínky v případě osoby H. Q. N., neboť spis neobsahuje údaje o tom, že by v seznamu zapsaní znalci (správně tlumočníci) byli předem kontaktováni, ač předmětný zásah policie byl plánován s předstihem několika dnů. Dle obhajoby by se i na tlumočníky ad hoc přibrané měly vztahovat podmínky § 4 zák. č. 36/1967 Sb., tedy že tlumočník by měl být českým státním občanem. H. Q. N., který tlumočil nejen pro potřeby policie, ale i před Okresním soudem v Opavě při rozhodování o návrhu na vzetí do vazby, je státní příslušník Vietnamské republiky, o němž není známo, zda splňuje odborné a osobní vlastnosti pro výkon tlumočení. Zásadním negativním důsledkem protizákonného postupu při přibrání tlumočníka ad hoc je nepřesné a chybné tlumočení, na které poukázal obžalovaný při hlavním líčení. Nesprávně byla přetlumočena odpověď na otázku, zda obžalovaný ví, co je marihuana a omamné látky (odpověď, že neví, přetlumočena, že ví), tlumočník rovněž řádně nepřetlumočnil obžalovanému jeho právo na písemný překlad rozhodnutí uvedené v § 28 odst. 2 tr.ř., pouze mu doporučil, aby podepsal v českém jazyce napsané prohlášení, že písemný překlad nepotřebuje. Nepřesnosti v tlumočení byly rozvedeny i v závěrečných řečech obhájce a obžalovaného, na které se odkazuje. Dle opravného prostředku pak fakt, že tlumočník ad hoc je přibírán policií k honorovaným úkonům, aniž jsou splněny zákonné předpoklady, vede ke „vstřícnosti“ vůči orgánům ČR projevující se v tlumočení; tlumočník tudíž není zcela nestranný. Další zásadní procesní vadou bylo nepoučení obžalovaného o jeho právu nevypovídat před soudem okresním, resp. pokud bylo poučení provedeno, nebylo přetlumočeno řádně. O výslovném poučení obžalovaného a jeho vyjádření, že poučení porozuměl, není v protokole žádný záznam. Přítomnost obhájce a dalších osob u úkonu nemá praktický význam, neboť nikdo z nich není znalý vietnamského jazyka a neví, jak bylo poučení tlumočeno. Z uvedeného dle opravného prostředku vyplývá, že výpovědi obžalovaného by měly být vyhodnoceny jako procesně nepoužitelné. Obžalovaný by měl být pro nedostatek důkazů, že se podílel na pěstování konopí v rodinném domě v B., v souladu se zásadou „in dubio pro reo“ zproštěn obžaloby podle § 226 písm. c) tr.ř., neboť nebylo prokázáno, že skutek spáchal obžalovaný. Ve vztahu k právní kvalifikaci skutku obžalovaný namítl, že s přihlédnutím k povaze a závažnosti spáchaného trestného činu ve stadiu pokusu a poměrům pachatele, zejména s ohledem na velmi krátkou dobu, po kterou se měl dopouštět vytýkaného jednání, a dalších okolností, např. že nevyráběl marihuanu, neměl žádný zisk z případného prodeje marihuany, nezastával žádnou funkci v hierarchii pachatelů, bylo možné užít mírnější právní kvalifikaci. Trest odnětí svobody v trvání osmi let, byť na spodní hranici trestní sazby, považuje obžalovaný za příliš přísný a neadekvátní společenské škodlivosti. Závěrem opravného prostředku obžalovaný navrhl, aby odvolací soud buď (A) zrušil napadený rozsudek a obžalovaného obžaloby podle § 226 písm. c) tr.ř. zprostil, nebo (B) věc vrátil soudu I. stupně k provedení dokazování k otázce přibrání tlumočníka ad hoc a jeho odborných a osobních předpokladů pro výkon této činnosti. Na podaném odvolání setrval obžalovaný i při veřejném zasedání o odvolání. V jeho závěru ústy svého obhájce částečně modifikoval konečný návrh, když s ohledem na doplnění dokazování odvolacím soudem navrhl, aby – pokud by nebyl obžaloby podle § 226 písm. c) tr.ř. zproštěn – byl uznán vinným dle mírnější právní kvalifikace a byl mu uložen adekvátní trest. Přítomná státní zástupkyně vrchního státního zastupitelství s poukazem na písemné vyjádření reagující na procesní námitky obžalovaného k osobě tlumočníka ad hoc navrhla, aby odvolací soud odvolání obžalovaného jako nedůvodné podle § 256 tr.ř. zamítl. III. Zjištění odvolacího soudu Na podkladě opravného prostředku splňujícího obsahové náležitosti (§ 249 odst. 1, odst. 2 tr.ř.), podaného oprávněnou osobou (§ 246 odst. 1 písm. b/ tr.ř.) v zákonem stanovené lhůtě (§ 248 odst. 1 tr.ř.) přezkoumal vrchní soud napadený rozsudek a zjistil následující skutečnosti: 1. Řízení rozsudku předcházející Byť opravný prostředek neuvádí konkrétní důvod, pro který navrhuje zrušení rozsudku soudu I. stupně, z obsahového vyznění odvolání obžalovaného je zřejmé, že řízení rozsudku předcházejícímu je vytýkáno, že je zatíženo podstatnou procesní vadou, která by měla odůvodnit zrušení napadeného rozsudku podle § 258 odst. 1 písm. a) tr.ř. Tato vada spočívá dle obžalovaného v nesprávném postupu při realizaci jeho práva upraveného v ustanovení § 2 odst. 14 tr.ř., které má mít – v důsledku jím tvrzeného nesprávného a nedostatečného tlumočení tlumočníkem ad hoc – důsledky v podobě procesní neúčinnosti výpovědi, kterou v jeho přítomnosti učinil. Pokud se týká skutečností, pro které by mělo dojít ke zrušení rozsudku soudu I. stupně z uvedeného důvodu, tedy „pro podstatné vady řízení, které rozsudku předcházelo, zejména proto, že v tomto řízení byla porušena ustanovení, jimiž se má zabezpečit objasnění věci nebo právo obhajoby, jestliže mohly mít vliv na správnost a zákonnost přezkoumávané části rozsudku“, pak v uvedeném směru nutno rekapitulovat, že v souladu s požadavkem zákona došlo: - k zahájení trestního stíhání odvolatele (realizace postupu dle § 160 odst. 1 tr.ř. – č.l. 2-3) a pokračování v něm (realizace postupu podle 160 odst. 6 tr.ř. – č.l. 71, č.l. 5), - k poučení obžalovaného o důvodech nutné obhajoby (č.l. 71) a o právu obviněného na obhajobu, včetně možnosti volby obhájce (ustanovení obhájce poté, co si ho obviněný nezvolil – čl. 71, č.l. 8, realizace zvolení obhájce – č.l. 12), - k dodržení zásady obžalovací (obžaloba podána pro skutek, pro který bylo zahájeno trestní stíhání, rozsudkem rozhodnuto o skutku popsaném v obžalobě), - o provádění důkazů (respektování zásady ústnosti a bezprostřednosti, provedení jednotlivých důkazů dle příslušných zákonných ustanovení). Z uvedeného je zřejmé (porušení ustanovení, která se týkají těchto ustanovení, nenapadá ani opravný prostředek), že zrušení napadeného rozsudku podle § 258 odst. 1 písm. a) tr.ř. by mohlo být odůvodněno jen tehdy, pokud by se odvolací soud ztotožnil s výhradami, které obžalovaný – jednak sám, jednak prostřednictvím zvoleného obhájce – uplatnil v souvislosti se zabezpečením jeho práva vyjadřovat se před orgány činnými v trestním řízení v mateřském jazyce, resp. v souvislosti s tlumočením mu poskytovaného procesního poučení tlumočníkem ad hoc. Na obsahově shodné námitky obžalovaného vůči osobě tlumočníka ad hoc vznesené v řízení před soudem I. stupně bylo krajským soudem reagováno tak, že k uvedené otázce provedl dokazování výslechem H. Q. N. a por. Bc. A. S. a tak, že i výpovědi těchto svědků podrobil své hodnotící činnosti. Tyto skutečnosti musel vzít na zřetel soud odvolací, který zejména v otázce hodnocení důkazů musel přihlížet ke znění § 263 odst. 7 tr.ř. upravujícímu vázanost odvolacího soudu hodnocením důkazů soudem I. stupně. V daných souvislostech musí odvolací soud zdůraznit, že je obecně vázán hodnocením důkazů soudem nalézacím a že jeho oprávnění zrušit napadený rozsudek z důvodu nesouhlasu s jeho hodnocením je vázáno na splnění podmínky, že hodnocení důkazů soudem I. stupně nesplňuje kriteria obsažená v ustanovení § 2 odst. 6 tr.ř. Odvolací soud při svém rozhodování musí respektovat zejména to, že - právo hodnotit důkazy přísluší orgánu, který dokazování provedl (v daném případě soudu I. stupně), - odvolacímu soudu nepřísluší do hodnotící činnosti nalézacího soudu jakkoli zasahovat tím, že by mu ukládal závazné pokyny k tomu, jak hodnotit ten či onen důkaz, či jaké skutečnosti by měl z provedeného důkazu vyvodit, - těžiště dokazování leží před soudem I. stupně, je tudíž nezbytné, aby dokazování v rozsahu potřebném pro meritorní rozhodnutí provedl soud nalézací, - není oprávněn zrušit napadený rozsudek jen proto, že by jiným hodnocením důkazů bylo lze dospět k jiným skutkovým závěrům, nelze-li nalézacímu soudu vytknout nedostatky v hodnotící činnosti, - je hodnocení důkazů soudem I. stupně, odpovídá-li požadavkům § 2 odst. 6 tr.ř., povinen respektovat; za daného stavu není oprávněn provádět opakování již provedených důkazů jen proto, aby je mohl hodnotit odlišným způsobem. Jsou-li tyto teze vztaženy na případ posuzovaný, pak je nutno poukázat na skutečnost, že nalézací soud provedl v reakci na námitky obžalovaného výslech H. Q. N., tj. v přípravném řízení ustanoveného tlumočníka ad hoc, jako svědka (č.l. 293) a že rozpory, které zjistil mezi údaji obžalovaného a svědka, vyhodnotil způsobem, který plyne z obsahu odůvodnění napadeného rozsudku na str. 8 a 9. Jestliže učinil závěr, že obhajobě obžalovaného v daném směru neuvěřil, pak odvolací soud není bez dalšího oprávněn činit závěr opačný, zejména toliko na ničím nepodložené spekulaci opravného prostředku, že z hlediska majetkového profitu vzešlého z prováděné činnosti nebyl tlumočník zcela nestranný. Po těchto zjištěních se rovina hodnocení využitelnosti důkazu výpovědí obžalovaného ve stadiu přípravného řízení přesouvá do podoby, zda porušení ustanovení upravujících podmínky přibrání tlumočníka ad hoc (pokud k němu došlo) je způsobilé k dovození závěru o procesní neúčinnosti důkazu, který byl získán v součinnosti s takto ustanoveným tlumočníkem, tj. zda vada postupu při výběru osoby způsobilé zabezpečit tlumočení do jazyka vietnamského a z něho do jazyka českého je podstatnou vadou ve smyslu § 258 odst. 1 písm. a) tr.ř., která by zrušení napadeného rozsudku (neboť soud I. stupně z takto opatřeného důkazu vyšel) odůvodnila. Ohledně procesní využitelnosti výpovědi obžalovaného učiněné před soudcem okresního soudu vyložil své vývody nalézací soud na str. 8 rozsudku. Dospěl zde k závěru, že a) podmínky pro přibrání tlumočníka ad hoc podle § 24 odst. 1 písm. a), písm. b), písm. c) zák. č. 36/1967 Sb. byly splněny a že b) nevznikají pochybnosti o obsahu protokolu, který byl vyhotoven. K takto uvedeným závěrům soudu nalézacího uvádí soud odvolací následující skutečnosti: Ad b) Co se týče okolností, které se z pohledu možnosti využití údajů obsažených ve výpovědi obžalovaného ze dne 25.11.2010 vztahují k otázce poskytnutého poučení, resp. i jeho podchycení v sepsaném protokole o uvedeném procesním úkonu (tj. výslechu obviněného soudcem při rozhodování o návrhu na uvalení vazby), vyšel odvolací soud z následujících poznatků: Dle zjištění odvolacího soudu protokol ze dne 25.11.2010 obsahuje údaj „Obviněný po poučení dle § 33/1, 92/2, 95/2 tr.ř. uvádí:“ a byť není zaprotokolováno výslovné vyjádření obžalovaného (jak na str. 8 rozsudku krajský soud uvádí), tato skutečnost nečiní z výpovědi obžalovaného důkaz procesně neúčinný, neboť postup podle § 207 odst. 2 tr.ř., tj. přečtení dřívější výpovědi obžalovaného, pokud ten odepře vypovídat (viz č.l. 233), nepodmiňuje zákon (na rozdíl např. od ustanovení § 211 odst. 4 tr.ř.) takovým výslovným prohlášením. Ostatně v protokole krajského soudu ze dne 21.4.2011 na č.l. 292 – ačkoli v napadeném rozsudku na str. 4 a str. 8 zmiňuje ohledně vyjádření obžalovaného stran porozumění poučení Instrukci Ministerstva spravedlnosti a na str. 8 běžnou praxi soudů stran podchycení vyjádření obžalovaného ohledně využití či nevyužití práva odepření výpovědi – tyto údaje rovněž uvedeny nejsou, aniž by to mělo vliv na procesní využitelnost výpovědi, kterou tehdy obžalovaný učinil. Připomíná se, že nalézací soud vyšel z výpovědi svědka H. Q. N., který uvedl (č.l. 294), že překládal vše, tlumočil, co říkal soudce i to, co říkal obžalovaný, přičemž při výslechu před soudcem, který rozhodoval o jeho vzetí do vazby, byl obžalovaný řádně poučen a poučení rozuměl. Za daných skutečností by pak dle odvolacího soudu (nebýt níže uvedeného – viz ad a/) nebylo možno považovat za vadný postup nalézacího soudu, který postupem podle § 207 odst. 2 tr.ř. výpověď obžalovaného ze dne 25.11.2010 přečetl (č.l. 233) a následně ji spolu s dalšími důkazy hodnotil, když se přiznává, že v protokole o úkonu (zejména je-li činěn v přítomnosti osob práva znalých – v daném případě obhájce a státního zástupce) nemusí být poučení uvedeno v jeho plném textovém znění a že dostačuje citace příslušných zákonných ustanovení. Citované znění § 33 odst. 1 tr.ř. obsahuje údaj o tom, že obviněný není povinen vypovídat. Za tohoto stavu věci je nutno míti za to, že předchozí výslech (tj. výslech obžalovaného dne 25.11.2010) by splňoval zákonné podmínky umožňující přečtení uvedené výpovědi za podmínek § 207 odst. 2 tr.ř., tj. že byl proveden po sdělení obvinění a způsobem odpovídajícím ustanovením trestního řádu. Námitka obžalovaného obsažená v jeho opravném prostředku, že přítomnost obhájce a státního zástupce je nutno hodnotit jako nerozhodnou, neboť pro neznalost vietnamského jazyka nemohli zhodnotit, zda poučení bylo obžalovanému adekvátním způsobem přetlumočeno, by musela být hodnocena jako nedostatečná, neboť ve stejné situaci by se tyto osoby ocitly i v případě, že by u úkonu tlumočil tlumočník zapsaný do seznamu tlumočníků. Odvolací soud by byl nucen vycházet ze zhodnocení důkazů soudem I. stupně, a ten (jak výše uvedeno) vyšel ze svědecké výpovědi H. Q. N. Ad a) Pokud bylo lze přisvědčit krajskému soudu v jeho hodnocení věci stran otázky poučení obžalovaného před jeho výslechem a způsobu protokolace tohoto procesního úkonu (tj. výslechu obviněného soudcem při rozhodování o uvalení vazby), nebylo naopak možno přisvědčit správnosti závěru, který učinil v otázce naplněnosti zákonných předpokladů pro přibrání tlumočníka ad hoc. Přezkoumatelnost a též věcná správnost právního závěru nalézacího soudu se vzhledem k odůvodnění napadeného rozsudku jeví jako problematická, resp. vnitřně rozporná. Učinil-li krajský soud závěr, že byly splněny podmínky pro přibrání tlumočníka ad hoc upravené v ustanovení § 24 odst. 1 písm. a) zák. č. 36/1967 Sb. („není-li pro některý jazyk tlumočník zapsán“), pak takový závěr odporuje zjištění, které krajský soud uvedl na str. 4 svého rozsudku („jak si soud ověřil v seznamu tlumočníků, v této době se nacházel dostatek tlumočníků jiných“). V případě alternativy upravené v ustanovení § 24 odst. 1 písm. b) zák. č. 36/1967 Sb. („nemůže-li tlumočník zapsaný do seznamu úkon provést“) v rozporu s tvrzením o splnění i této podmínky (str. 8 rozsudku) krajský soud na str. 4 svého rozhodnutí uvedl, že „ze spisu nevyplývá, že by se orgány policie pokusily o zajištění účasti tlumočníka dle seznamu vedeného u Krajského soudu v Ostravě“. Je nezbytné dodat, že z odůvodnění rozsudku nalézacího soudu neplyne, že by (např. na podkladě výpovědi svědka por. Bc. A. S.) následně ohledně této otázky učinil krajský soud zjištění odlišné. Právní závěr krajského soudu je proto i v otázce splnění podmínky obsažené v ustanovení § 24 odst. 1 písm. b) zák. č. 36/1967 Sb. – stejně jako v případě alternativy § 24 odst. 1 písm. a) zák. č. 36/1967 Sb. – s jeho skutkovým zjištěním ve zřejmém rozporu. Konečně je nezbytné dodat, že naplněnost posledního důvodu – § 24 odst. 1 písm. c) zák. č. 36/1967 Sb. („jestliže by provedení úkonu tlumočníkem zapsaným do seznamu bylo spojeno s nepřiměřenými obtížemi nebo náklady“) – není krajským soudem objasněno vůbec. Svědek por. Bc. A. S. (č.l. 296-299) k osobě tlumočníka uvedl, že s jím ustanoveným tlumočníkem (tj. H. Q. N. – viz č.l. 205) přišel do styku poprvé, neověřoval si, zda jde o tlumočníka zapsaného v seznamu, byl doporučen Národní protidrogovou centrálou jako tlumočník, který je prověřen. Připomíná se, že vyjma právní úpravy obsažené v zák. č. 36/1967 Sb., kterou cituje jak napadený rozsudek (str. 8 – § 24 citovaného zákona), tak opravný prostředek obžalovaného (jak § 24, tak § 2 odst. 1 a 2 citovaného zákona) se otázkou tlumočníka ad hoc zaobírá i ustanovení § 11 odst. 2, odst. 3 vyhl. č. 37/1967 Sb., dle něhož: (2) Jestliže státní orgán hodlá za podmínek stanovených v § 24 zákona ustanovit znalcem (tlumočníkem) osobu, která není zapsána v seznamu znalců (tlumočníků), ověří si podle potřeby předpoklady této osoby pro podání posudku (provedení tlumočnického úkonu) (§ 2 odst. 1 a 2). (3) Znalec (tlumočník) zapsaný v seznamu se při znaleckém (tlumočnickém) úkonu odvolá na složený slib. Znalec (tlumočník) nezapsaný v seznamu znalců (tlumočníků) složí slib před podáním posudku (provedením tlumočnického úkonu). Z uvedené citace plyne, že právní úprava počítá s možností (nikoli nutností) ověření odborných předpokladů přibíraného tlumočníka ad hoc k provedení tlumočnického úkonu. K rozptýlení pochybností, zda vada při přibrání tlumočníka nastala či nikoli, a rovněž i k ověření odborných i osobních předpokladů H. Q. N. pro ustanovení tlumočníkem ad hoc, vyžádal odvolací soud dodatečnou zprávu, z níž k této otázce zjistil, že (zprávy č.l. 387-395): - útvarem SKPV ÚO PČR Opava byl H. Q. N. jako tlumočník využit poprvé, a to na doporučení Národní protidrogové centrály SKPV PČR, Expozitury Ostrava, dle níž jde o osobou prověřenou, spolehlivou a dlouhodobě spolupracující na obdobných případech, - ze strany SKPV ÚO PČR Opava nebyla činěna opatření k tomu, aby byl přibrán tlumočník ze seznamu tlumočníků vedených v evidenci pro Severomoravský kraj, - nebyly zjištěny skutečnosti, které by snižovaly odbornou způsobilost tohoto tlumočníka a nebyl zaznamenán případný únik informací, - v případě H. Q. N. jde o osobu, která je občanem VSR, v České republice žije podle dostupných evidencí již od 8.4.1992, dne 23.10.1992 se oženil, žije s manželkou a dvěma dětmi, od 28.6.1993 má povolen na území ČR trvalý pobyt za účelem sloučení rodiny (manželka je občankou ČR), v místě bydliště nejsou k jeho osobě žádné negativní poznatky, nebyl tam postižen pro přestupek, rovněž nebyl na území ČR odsouzen, - k tlumočení byl poprvé přibrán 28.12.2002 (doloženy jsou i trestní věci, v nichž tlumočil), žádné výhrady ke kvalitě tlumočení nebyly vzneseny. Uvedená zjištění vedou odvolací soud k poznatku, že nebylo nezbytné, aby orgány policie (pokud k ustanovení H. Q. N. jako tlumočníka ad hoc přistoupily) před provedením tlumočnického úkonu ověřovaly jeho odborné předpoklady a že ani poznatky k jeho osobě (hodnocení v místě bydliště, RT) nevylučovaly to, aby (v případě nutnosti) byla tato osoba jako tlumočník ad hoc ustanovena. Ve vztahu k námitce opravného prostředku, že by se na tlumočníka ad hoc měla vztahovat zákonná podmínka obsažená v § 4 odst. 1 písm. a) zák. č. 36/1967 Sb., tj. že „Jmenovat znalcem (tlumočníkem) lze toho, kdo je československým státním občanem“ je nutno uvést, že odvolací soud úpravu obsaženou v ustanovení § 24 odst. 1 tr.ř. vymezující podmínky pro ustanovení tlumočníka ad hoc, která tuto podmínku nestanoví („Státní orgán může ustanovit znalcem /tlumočníkem/ osobu, která není zapsána do seznamu a má potřebné odborné předpoklady pro to, aby podala posudek /provedla tlumočnický úkon/ a která s ustanovením vyslovila souhlas“), považuje za úpravu speciální, takže nedostatek státního občanství (dlužno dodat neodpovídajícího realitě) nemůže být okolností, která by H. Q. N. jako tlumočníka ad hoc diskvalifikovala. Dosud uvedené však neznamená, že by bylo lze řešení zaujatému krajským soudem v napadeném rozsudku přisvědčit. Vrchní soud, který při svém rozhodování zohlednil výše uvedené poznatky, nemohl pominout zejména následující dvě skutečnosti, a to, že - trestní soud, jako soud obecné povahy, je ve smyslu čl. 90 Ústavy povolán především k tomu, aby zákonem stanoveným způsobem poskytoval ochranu právům, - obžalovaný má nejen na úrovni tzv. jednoduchého práva (§ 2 odst. 14 tr.ř.), ale i na úrovni práva ústavního (čl. 37 odst. 4 Listiny základních práv a svobod čl. 6 odst. 3 písm. e/ Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod) právo na tlumočníka, kdy právo na bezplatnou pomoc tlumočníka je vnímáno jako součást minimálních práv (záruk) obviněného v rámci tzv. spravedlivého procesu (fair trial). V rámci opravného prostředku obžalovaný poukazem na garance mu poskytované namítl porušení svého práva na tlumočníka, a to nedodržením podmínek § 2 odst. 2 a § 24 zák. č. 36/1967 Sb. při ustanovení tlumočníka ad hoc, který působil ve stadiu přípravného řízení. Připomíná se, že podle § 2 odst. 2 citovaného zákona „Osoby nezapsané do seznamu znalců a tlumočníků mohou být v řízení před státními orgány ustanoveny znalci nebo tlumočníky jen výjimečně za podmínek stanovených v § 24.“ Dílčí dokazování, které odvolací soud provedl k otázce posouzení podmínek důvodnosti působení tlumočníka ad hoc v posuzované věci (resp. ve stadiu přípravného řízení, v němž H. Q. N. jako tlumočník vystupoval) prokázalo důvodnost tvrzení opravného prostředku obžalovaného, že zákonem stanovené podmínky (§ 2 odst. 2, § 24 zák. č. 36/1967 Sb.) k ustanovení tlumočníka ad hoc splněny nebyly. V samotném regionu severomoravského kraje bylo v době realizace procesních úkonů, které vyžadovaly účast tlumočníka, zapsáno v příslušném seznamu více tlumočníků jazyka vietnamského (zjištění krajského soudu: „v seznamu tlumočníků, v této době se nacházel dostatek tlumočníků jiných“), kteří prokazatelně nebyli osloveni (zjištění krajského soudu: „ze spisu nevyplývá, že by se orgány police pokusily o zajištění účasti tlumočníka dle seznamu vedeného u Krajského soudu v Ostravě“, je potvrzeno odvolacím soudem vyžádanou zprávou). Pro ustanovení tlumočníka ad hoc nebyla proto splněna ani podmínka upravená v ustanovení § 24 odst. 1 písm. a) zák. č. 36/1967 Sb., ani podmínka upravená v ustanovení § 24 odst. 1 písm. b) citovaného zákona. Je nezbytné dodat, že odvolací soud neshledává ani okolnosti, které by odůvodnily ustanovení tlumočníka ad hoc z důvodu upraveného v § 24 odst. 1 písm. c) zák. č. 36/1967 Sb. Z uvedeného vyplývá, že orgány policie citovaná ustanovení zákona č. 36/1967 Sb. nerespektovaly. Důvod, který k objasnění svého postupu uvedly, tj. užití osoby, kterou považují za prověřenou jak z hlediska jazykových předpokladů, tak z hlediska minimalizace rizika úniku informací, nemůže vést k závěru, že tlumočník ad hoc byl ustanoven důvodně a zejména zákonně. Zákon s ustanovením tlumočníka (stejně tak i znalce) ad hoc počítá jako s řešením krajním (ustanoveni mohou být „jen výjimečně“ za zákonem definovaných předpokladů), v přezkoumávané věci zákonné podmínky k ustanovení tlumočníka ad hoc nenastaly. Porušení citovaného kogentního ustanovení – s vazbou na zjištění, že se (aplikací příslušných ustanovení zák. č. 36/1967 Sb., příp. prováděcí vyhl. č. 37/1967 Sb.) má zabezpečit jedno ze základních práv obviněného v trestním procesu – musí nutně mít příslušné procesní důsledky, které nelze označit jinak, než že došlo-li k ustanovení tlumočníka ad hoc při nerespektování zákonných ustanovení, pak tato zjevná vada musí být ve vztahu k úkonům, kde součinnost takového tlumočníka na prováděném úkonu je pro vznik důkazu rozhodující (např. výpověď obviněného), hodnocena jako podstatná vada řízení ve smyslu § 258 odst. 1 písm. a) tr.ř., která daný úkon diskvalifikuje z pohledu jeho procesní využitelnosti před soudem, neboť má dopad do roviny zachovalosti obhajovacích práv obviněného. Na úkon, který byl proveden s takto vadně ustanoveným tlumočníkem, je nutno nahlížet jako na úkon, u něhož tlumočník nebyl přítomen. Hodnocení takového porušení kogentních ustanovení, které musí orgány činné v trestním řízení v zájmu vedení tzv. spravedlivého procesu zachovávat, toliko v rovině porušení, které nemají vliv na využitelnost provedeného úkonu (a takto získaného důkazu), by závažným způsobem poškozovalo práva obviněného a ve své podstatě by zavdávalo možnost, aby zákonná úprava nebyla orgány činnými v trestním řízení respektována ani v budoucnu. Jestliže odvolací soud dospěl k tomuto hodnocení, pak jeho logickým důsledkem je i závěr, že výpověď ze dne 25.11.2010 nebyla provedena způsobem umožňujícím její přečtení za podmínek § 207 odst. 2 tr.ř. (tj. „způsobem odpovídajícím ustanovení tohoto zákona). Na základě dosud uvedeného dospěl odvolací soud k závěru, že výše uvedeným postupem orgánů činných ve stadiu přípravného řízení (tj. policejního orgánu při aplikaci § 28 odst. 1 tr.ř. a od něj se odvíjejícími úkony s takto ustanoveným tlumočníkem provedenými) došlo k podstatné vadě řízení předcházející napadenému rozsudku ve smyslu § 258 odst. 1 písm. a) tr.ř., která z těchto důvodů odůvodňuje zrušení napadeného rozsudku. 2. Skutková zjištění Skutková zjištění, která jsou obsažena v napadeném rozsudku (konkrétně v tzv. skutkové větě výroku o vině a i v úvodu odůvodnění rozsudku na str. 3-4), mají svůj podklad v důkazech, které krajský soud provedl a které způsobem popsaným v odůvodnění svého rozsudku zhodnotil. I dle odvolacího soudu bylo dokazováním provedeným před soudem I. stupně prokázáno to, že v objektu rodinného domu v obci B. docházelo k utajenému a nedovolenému, tzv. indoorovému pěstování konopí. Právě dokazováním prokázaný charakter tohoto pěstování (v objektu rodinného domu se zatemněnými okny), závislý na značně nákladném (v daném případě tzv. černém) odběru elektrické energie, umožňuje učinění závěru, že tyto rostliny (v počtu 403 kusů) byly pěstovány za účelem jejich užití v toxikomanii, tj. ke spotřebě v podobě marihuany, anebo k získání složky, kterou rostliny obsahují, tj. tetrahydrokanabinolu (THC). Důvodně krajský soud učinil skutkový závěr, že uvedený (utajený) způsob pěstování této rostliny vylučuje alternativu, že šlo o produkci pícniny pro chov dobytka. Zejména výsledky domovní prohlídky a odborného vyjádření z oboru kriminalistické expertizy je tak prokázáno, že se stal skutek, pro který byla podána obžaloba a že tento je trestným činem (viz níže). V tomto rozsahu lze skutkové závěry soudu I. stupně považovat za odůvodněné, založené na důkazech, které jsou v řízení soudním plně procesně využitelné. Závěr o participaci obžalovaného na pěstování konopí činí nalézací soud na základě výpovědi obžalovaného ze dne 25.11.2010, které přiznal procesní účinnost. Při nutnosti odhlédnutí od této výpovědi z důvodů vyložených výše je zjevné, že celková skutková zjištění obsažená ve výroku napadeného rozsudku již procesně využitelnými důkazy podložena nejsou a nelze je proto jako správná potvrdit. Oslabení důkazního řetězce, na nichž své skutkové závěry vybudoval krajský soud, se totiž projevuje v pochybnostech o správnosti takto učiněných skutkových zjištění nalézacího soudu, což dle soudu odvolacího odůvodňuje zrušení napadeného rozsudku i z důvodu § 258 odst. 1 písm. b) tr.ř. Odvolací soud hodnotí rozsah dokazování, které krajský soud provedl, za dostatečný pro zjištění skutkového stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Ostatně ani obhajoba (s výjimkou požadavku na výslech osoby A. S. P., od něhož – pro doloženou nemožnost zajištění účasti svědka u jednání – ustoupila) další návrhy na doplnění dokazování (s výjimkou návrhu obsaženého v opravném prostředku majícího vztah k tlumočníkovi ad hoc) nevznesla. Nové rozhodnutí odvolacím soudem bylo možné učinit již na podkladě důkazů, které provedl soud nalézací. Odvolací soud však – při vědomí jistého omezení obhajovacích práv obžalovaného ve stadiu řízení předcházejícímu vydání napadeného rozsudku – odvolateli umožnil, aby se k věci ještě v procesním postavení obžalovaného znovu vyjádřil. Z výslechu obžalovaného v rámci veřejného zasedání přitom zjistil, že ten skutečně na základě nabídky další osoby (V. A. S. P.) v objektu pobýval v období od 13.10. do 23.11.2010, kdy v počátku prováděl pouze ostrahu objektu a posléze (zejména od 18.11.2010) se o rostliny i staral tak, že zapínal a vypínal osvětlení a jednou i rostliny zalil. Za tuto činnost měl slíbeny peníze, od A. S. P. však obdržel jen 1.000 Kč a nějaké potraviny. Setrval na tvrzení o špatném tlumočení tlumočníka ad hoc, na tom, že mu bylo řečeno, že rostliny jsou pěstovány pro zvířata, že o marihuaně jen slyšel a neví, jak vypadá rostlina, z níž se získává. Na základě těchto údajů a údajů, které uvedl obžalovaný při hlavním líčení dne 21.4.2011, upravil odvolací soud skutkové vyjádření participace obžalovaného B. D. V. na pěstování rostliny konopí setého v objektu rodinného domu v B., okr. O., způsobem, že jej uznal vinným tím, že v době od 13.10.2010 do 23.11.2010, poté, co přijal nabídku další osoby, která si pronajala objekt rodinného domu v B., okres O., aby v tomto objektu setrvával a staral se o jeho chod, při vědomí, že se zde nachází technologické zařízení určené k indoorovému pěstování konopí a větší množství rostlin konopí, které se tu bez povolení pěstuje se záměrem vyrábět z něj následně marihuanu pro jiné osoby, podílel se na obsluze tohoto zařízení zejména tak, že vypínal, případně i zapínal zde nainstalované osvětlení těchto rostlin, když v dalším převzal správná skutková zjištění obsažená v napadením rozsudku krajského soudu. Tato skutková zjištění učinil odvolací soud poté, co ve shodě se soudem nalézacím neuvěřil obhajobě obžalovaného v části, v níž vyjadřuje svoji nevědomost o povaze a důvodech pěstování konopí setého v uvedeném objektu. Odvolací soud vychází z poznatku, že v době činu již existovalo v obecném povědomí populace tolik informací o tom, jak vyhlížejí indoorové pěstírny marihuany (které v řadě případů provozují právě občané vietnamské národnosti), že zajištěné vybavení objektu umožňovalo učinění závěru, že jde právě o nelegální pěstírnu určenou k výrobě produktů užívaných v toxikomanii. 3. Právní kvalifikace Pokud se týče právní kvalifikace činu obžalovaného (ve vztahu ke skutku, který krajský soud v napadeném rozsudku zjistil), je nutno konstatovat, že tato je v odůvodnění napadeného rozsudku (str. 9) vyložena způsobem nedostatečným, neboť krajský soud se omezil toliko na konstatování, že „po právní stránce ... kvalifikoval jednání obžalovaného B. D. V. jako pokus zvlášť závažného zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy dle ustanovení 21 odst. 1 trestního zákoníku k ustanovení § 283 odst. 1, odst. 3 písm. c) trestního zákoníku, když vzal za prokázané, že obžalovaný pěstoval zajištěných 403 kusů v různém stadiu růstu rostlin konopí, ze kterých mohlo být vyrobeno 9.539 gramů sušené rostlinné hmoty využitelné pro toxikomanii o obsahu 1.187 gramů účinné látky THC, kteréžto množství mnohonásobně převyšuje hranici pro velký rozsah daného druhu návykové látky, které lze s odkazem na Přílohu č. 2 k Nařízení vlády č. 467/2009 Sb. v návaznosti na další kriteria, jakými jsou kvalita této látky, orientačně stanovit na 1.875 gramů sušiny“ a když stran aplikace kvalifikované skutkové podstaty odkázal i na rozhodnutí NS ČR, sp.zn. 7 Tdo 1337/2010. Uvedená citace svědčí o tom, že nalézací soud nevyložil naplněnost znaku základní skutkové podstaty (neoprávněně vyrobil psychotropní látku) a rovněž nevysvětlil, proč jednání obžalovaného kvalifikoval jako pokus podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku. K uvedené problematice proto odvolací soud dodává, že za výrobu psychotropní látky nelze považovat samotné pěstování rostliny konopí (rod Cannabis). Dle ustálené judikatury (R 18/2007) o výrobu (resp. nějakou její fázi) by mohlo jít jedině v případech, pokud by rostlina konopí byla sklizena a následně došlo k jejímu neoprávněnému zpracování v procesu, v němž by jako vstupní komponent byla dále upravována, a to buď do stavu způsobilého již ke spotřebě (marihuana), nebo k získání psychotropní látky tetrahydrokanabinolu (THC). Provedeným dokazováním nebyl zjištěn skutkový stav věci, který by umožnil učinit závěr, že došlo k dokonání trestného činu (v podobě naplněnosti znaku „neoprávněně vyrobil psychotropní látku“). Skutkový závěr soudu I. stupně, že obžalovaný pěstoval bez povolení 403 kusů rostlin konopí, by odůvodňoval právní závěr, že se dopustil jednání, které je vývojovým stadiem předcházejícím dokonání činu, a to ve vztahu ke znaku objektivní stránky „neoprávněně vyrobil psychotropní látku“. Skutkové zjištění, které plyne z výpovědi svědkyně K. B., tj. že objekt pronajala osobě odlišné od obžalovaného (str. 7 rozsudku – o pronájmu nemovitosti jednala s A. S. P. a D. V. D.), jakož i z vyjádření obžalovaného (např. že sázení květin prováděl A. sám – str. 5 rozsudku) umožňovalo bezpečné vyloučení alternativy toho, že by pěstování rostliny konopí obžalovaným mělo být posuzováno jako nedovolené pěstování rostlin obsahujících omamnou nebo psychotropní látku podle § 285 tr. zákoníku, neboť je tak vyloučeno, že by obžalovaný tuto rostlinu neoprávněně pěstoval pro vlastní potřebu (sám užívání marihuany popřel). Naplněnost znaků, které užil při právní kvalifikaci skutku soud I. stupně, tj. „neoprávněně vyrobil psychotropní látku“, byla (a i nadále je) podložena zjištěním, že obžalovaný žádným povolením nedisponoval, podílel se na výrobě (ve výše vyloženém smyslu) psychotropní látky (v tomto směru důvody, proč se o takovou látku jedná, obsahuje již popis skutku ve výrokové části napadeného rozsudku). Množství zajištěných rostlin, zjištění toho, kolik využitelné účinné látky THC obsahovaly, resp. kolik sušiny by z ní vzniklo (spolu s posouzením způsobu pěstování – náklady na zbudování pěstírny) jsou okolnostmi, které důvodně vedly krajský soud k závěru, že je dán znak spáchání takového činu ve velkém rozsahu ve smyslu kvalifikačního znaku odst. 3 písm. c) § 283 tr. zákoníku. Pokud se týče vývojového stadia, učinil krajský soud poznatek, že se jednalo o jednání bezprostředně směřující k dokonání, jehož se obžalovaný dopustil v úmyslu trestný čin spáchat, avšak k dokonání trestného činu nedošlo, a proto čin kvalifikoval jako pokus podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku. Nutno však zopakovat, že nalézací soud vůbec nevyložil, proč jím popsané jednání obžalovaného („pěstoval bez povolení 403 kusů rostlin konopí“) kvalifikoval jako stadium bezprostředně předcházející dokonání trestného činu, když ani z nálezových okolností zjištěných při provedení domovní prohlídky nevyplynulo, že by proces výroby (ve výkladu citovaného rozhodnutí) postoupil do dalších nezbytných fází (sklizení atd.). Odvolací soud sdílí názor, že skutková zjištění, která je třeba z provedených důkazů vyvodit, neumožňují učinění závěru, který stran vývojových stadií učinil soud nalézací, tj. že jde o pokus podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku ve smyslu ustáleného výkladu tohoto vývojového stadia, kdy pachatel buď a) již započal naplňovat znak objektivní stránky, nebo b) nezapočal s jednáním popsaným ve skutkové podstatě, ale ba) odstraňuje poslední rozhodnou překážku, nebo bb) jedná za situace, kdy mezi možným následkem jeho jednání poslední rozhodná překážka není. Dle odvolacího soudu i pro skutková zjištění učiněná nalézacím soudem bylo namístě uvažovat o aplikaci § 20 odst. 1 tr. zákoníku, tj. přípravě k trestnému činu, neboť popsané jednání obžalovaného bylo možno hodnotit jako „jednání, které záleží v úmyslném vytváření podmínek pro spáchání zvlášť závažného zločinu (§ 14 odst. 3), když možnost posouzení jednání obžalovaného jako přípravy plynula ze splnění podmínky v citovaném ustanovení uvedené („jestliže to trestní zákon u příslušného trestného činu výslovně stanoví“ – viz § 283 odst. 5 tr. zákoníku). Z uvedeného plyne, že odvolací soud dospěl k poznatku, že je dán důvod ke zrušení napadeného rozsudku i z důvodu § 258 odst. 1 písm. d) tr.ř. K dosud uvedenému je nutno dodat, že odvolací soud by nemohl akceptovat návrh obhajoby, aby jednání obžalovaného bylo vzhledem k povaze a závažnosti spáchaného trestného činu ve stadiu pokusu a poměrům pachatele, zejména s ohledem na velmi krátkou dobu, po kterou se měl dopouštět vytýkaného jednání, a další okolnosti, např. že nevyráběl marihuanu, neměl žádný zisk z případného prodeje marihuany, nezastával žádnou funkci v hierarchii pachatelů, kvalifikováno podle mírnější právní kvalifikace (zde míněno nižšího odstavce), neboť formální (resp. formálně-materiální) pojetí trestního zákoníku takový postup vylučuje. K této problematice odvolací soud uvádí, že v situaci, kdy čin pachatele naplní znaky kvalifikované skutkové podstaty (což se v posuzovaném případě stalo), je nezbytné skutek dle příslušných ustanovení kvalifikovat. Skutečnosti, které příkladmo opravný prostředek uvádí, již nelze – při aplikaci trestního zákoníku – zohledňovat ve prospěch obžalovaného v rovině základů trestní odpovědnosti (v otázce viny). Důvody pro odlišné právní posouzení činu obžalovaného v rozhodnutí odvolacího soudu jsou dvojí povahy. Je jimi jednak jiné hodnocení vývojového stadia činu odvolacím soudem (zde výklad znaku vyrobí), jednak částečně jiné skutkové vymezení činnosti obžalovaného v rozsudku odvolacího soudu. Neexistuje-li dostatek důkazů, které by způsobem požadovaným v § 2 odst. 5 tr.ř. prokázaly, že obžalovaný v objektu, v němž byl zadržen, vykonával činnosti umožňující učinění závěru, že tím z jeho strany docházelo k naplňování znaku neoprávněně vyrobí psychotropní látku (ve smyslu znaku vývojového stadia pokusu), tj. že vykonával činnosti nezbytné k pěstování rostlin konopí (zalévání, hnojení, udržování příslušné teploty atd.) a následně i jejich zpracovávání do podoby produktu určeného ke spotřebě, pak – při respektování zásady in dubio pro reo – s přihlédnutím k tomu, co obžalovaný sám vypověděl, je třeba dospět k poznatku, že jeho jednání lze kvalifikovat nejvýše jako přípravu zvlášť závažného zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 20 odst. 1, § 283 odst. 1, odst. 3 písm. c) tr. zákoníku, a to ve formě pomoci, kterou poskytl další osobě (jako otázku předběžnou ve smyslu § 9 odst. 1 tr.ř. si odvolací soud vyřešil to, že trestného činu se dopustila i osoba, která si objekt pronajala a příslušné technologické zařízení včetně rostlin konopí v něm nainstalovala). Ani odvolací soud nemá důvod (viz výše) měnit náhled na tu skutečnost, že obžalovaný si byl vědom nezákonného charakteru pěstování konopí v uvedeném objektu a že přijetím nabídky úmyslně poskytl pomoc této další osobě (Anh) k jejímu pěstování. O pomoc ve smyslu § 24 odst. 1 písm. c) tr. zákoníku se v případě obžalovaného nejedná proto, že čin hlavního pachatele nedospěl do stadia dokonání ani pokusu (tzv. akcesorita účastenství). Na nezbytný charakter zavinění obžalovaného, tj. nejméně úmysl nepřímý ve smyslu § 15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku, je třeba usuzovat ze zjištění učiněných při domovní prohlídce, neboť se stává notorietou, že právě uvedeným způsobem (použitím zajištění technologie, využitím méně frekventovaných míst, omezením pohybu a zatemněním oken nemovitostí) dochází k nelegálnímu pěstování konopí, přičemž na této činnosti se nemalou měrou podílejí právě osoby vietnamské příslušnosti. Z těchto důvodů odvolací soud kvalifikoval jednání obžalovaného jako přípravu zvlášť závažného zločinu nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 20 odst. 1, § 283 odst. 1, odst. 3 písm. c) tr. zákoníku. 4. Trest V situaci, že by nedošlo ke změně výroku o vině, nebylo by možno pochybení nalézacího soudu shledat ve výroku o trestu. Pokud byl obžalovanému trest uložen na samé spodní hranici zákonné sazby, pak takový trest by nebylo možno označit za trest nepřiměřeně přísný, který by měl být odvolacím soudem zrušen z důvodu § 258 odst. 1 písm. e) tr.ř. Uložení trestu pod spodní hranici by nemohly odůvodnit ani poukazy opravného prostředku na to, že se obžalovaný činu nedopustil jako pachatel zastávající vyšší pozici v hierarchii pachatelů, či že neměl z trestné činnosti prokazatelný (zejména vyšší) zisk, neboť uložení trestu v rámci zákonné trestní sazby není naplněností těchto okolností podmíněno a uložení trestu pod spodní hranicí trestní sazby musí být odůvodněno okolnostmi, které se významněji vymykají z běžného rámce posuzovaných případů a toto mimořádné řešení odůvodňují. Lze připustit, že role obžalovaného (i ve skutkovém vymezení v napadeném rozsudku) byla podružnější, současně však nelze nevidět, že pro prováděnou trestnou činnost (dalších osob) byla kauzální, neboť obecně osoby, které se do činnosti spočívající v indoorovém pěstování konopí zapojí, resp. ty, které ji zásadním způsobem ovládají (tj. zajišťují prostory a nezbytné zařízení atd.), nutně s činnostmi vykonávanými dalo by se říci takovými „pěšáky/zahradníky“ počítají a rovněž tyto osoby si musejí být vědomy svého podílu na páchané trestné činnosti a i trestněprávních následků, které z ní mohou vzejít. Nedůvodná benevolence, za niž by bylo třeba považovat ukládání trestů pod spodní hranicí trestní sazby pro tyto osoby participující na trestné činnosti (podílejí-li se na ní ve formě spolupachatelství), by se mohla negativně projevit ve smyslu nesplnění požadavků generální prevence. V případě, že odvolací soud skutková zjištění i právní kvalifikaci změnil, musel znovu hodnotit, zda je nezbytné, aby obžalovanému byl trest uložen v rámci uvedené zákonné trestní sazby, která se obecně (viz § 20 odst. 2, § 21 odst. 2 tr. zákoníku) vztahuje i na postih vývojových stadií, či zda lze přistoupit k řešení, které by pro obžalovaného vyznělo příznivěji. Uložení trestu pod spodní hranicí trestní sazby umožňuje u trestných činů dokonaných ustanovení § 58 odst. 1 tr. zákoníku, dle něhož „Má-li soud vzhledem k okolnostem případu nebo vzhledem k poměrům pachatele za to, že by použití trestní sazby odnětí svobody trestním zákonem stanovené bylo pro pachatele nepřiměřeně přísné a že lze dosáhnout nápravy pachatele i trestem kratšího trvání, může snížit trest odnětí svobody pod dolní hranici trestní sazby tímto zákonem stanovené“, v případě vývojových stadií ustanovení § 58 odst. 5 tr. zákoníku. V případě, že soud odsuzuje pachatele za přípravu nebo pokus trestného činu (nebo též za pomoc k trestnému činu), může snížit trest pod dolní hranici trestní sazby, má-li „vzhledem k povaze a závažnosti přípravy nebo pokusu nebo pomoci za to, že by použití trestní sazby odnětí svobody tímto zákonem stanovené bylo pro pachatele nepřiměřeně přísné a že lze dosáhnout nápravy trestem kratšího trvání“. Ve věci posuzované byla vyslovena vina obžalovaného odvolacím soudem v podobě přípravy trestného činu (a to ve formě pomoci), čímž je vyjádřena podpůrná povaha činnosti obžalovaného ve vztahu k jednání hlavního pachatele. Kratší doba páchání trestné činnosti obžalovaným, jeho zlákání hlavním pachatelem (dle tvrzení obžalovaného do počátku prosince) a i skutečnost, že nejsou poznatky o tom, že by dosud byly vyvozeny trestněprávní následky vůči hlavnímu pachateli, vedou odvolací soud k poznatku, že uložení trestu i na samé spodní hranici zákonné trestní sazby by bylo pro obžalovaného nepřiměřeně přísné a že lze dosáhnout jeho nápravy – s přihlédnutím k tomu, že jde o osobu na území ČR dosud trestně nepostiženou a že je namístě i uložení dalšího trestu (tj. trestu vyhoštění) – i trestem kratšího trvání. Obžalovanému B. D. V. byl proto podle § 283 odst. 3 tr. zákoníku, za použití § 58 odst. 5 tr. zákoníku, uložen trest odnětí svobody v trvání čtyř let. Pro výkon tohoto trestu byl zařazen podle § 56 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku do věznice s ostrahou. Odvolací soud obžalovanému uložil rovněž trest vyhoštění. Pokud byl obžalovanému tento druh trestu uložen již rozsudkem nalézacího soudu, vyšel krajský soud z poznatku, že obžalovaný je státním občanem Vietnamské socialistické republiky, který se na území českého státu dopustil trestné činnosti. Nutno dodat, že uvedený druh trestu je namístě uložit tehdy, vyžaduje-li to bezpečnost lidí nebo majetku, nebo jiný obecný zájem. Splnění této zákonné podmínky lze spatřovat v charakteru trestného činu, neboť je v zájmu osob na území republiky žijících, aby byl na jejím území znemožněn pobyt pachateli, který se zapojil do výroby omamné látky ve velkém rozsahu a u něhož, s ohledem na nedostatečné rodinné a pracovní vazby (a tím i otázky zajištění nezbytných příjmů), hrozí z jeho strany opakování trestné činnosti. Krajský soud (přes stručnost odůvodnění uložení tohoto druhu trestu) neshledal na straně obžalovaného žádné okolnosti, které by ve smyslu § 80 odst. 3 tr.zákoníku bránily uložení tohoto trestu, a ani sám obžalovaný ve svém opravném prostředku v tomto směru nic neuplatil. Trest byl obžalovanému uložen ve výměře osmi let. S uložením trestu odnětí svobody v trvání čtyř let je třeba tuto výměru považovat za dostačující pro splnění účelu, které uložení trestu vyhoštění sleduje. P o u č e n í : Proti tomuto rozhodnutí není další řádný opravný prostředek přípustný. Do dvou měsíců od jeho doručení je možno proti němu podat dovolání. Dovolání mohou podat nejvyšší státní zástupce pro nesprávnost kteréhokoliv výroku rozhodnutí a obviněný pro nesprávnost výroku, který se ho bezprostředně dotýká. Obviněný může dovolání podat pouze prostřednictvím obhájce. Podání obviněného, které nebylo učiněno prostřednictvím obhájce, se za dovolání nepovažuje. Dovolání se podává u soudu, který ve věci rozhodl v prvním stupni (v daném případě u Krajského soudu v Ostravě). O dovolání rozhoduje Nejvyšší soud v Brně. V dovolání musí být vedle obecných náležitostí podání (§ 59 odst. 4 tr.ř.) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, který výrok, v jakém rozsahu i z jakých důvodů napadá a čeho se dovolatel domáhá, včetně konkrétního návrhu na rozhodnutí dovolacího soudu, s odkazem na zákonné ustanovení § 265b odst. 1 písm. a) až l) tr.ř. nebo § 265b odst. 2 tr.ř., o které se dovolání opírá. Nejvyšší státní zástupce je povinen v dovolání uvést, zda je podává ve prospěch nebo v neprospěch obviněného. Rozsah, v němž je rozhodnutí dovoláním napadáno, a důvody dovolání lze měnit jen po dobu trvání lhůty k podání dovolání. V Olomouci dne 7. července 2011 Za správnost vyhotovení: JUDr. Ivo K o u ř i l v.r. P. Pražáková, DiS. předseda senátu