Je-li dlužník ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2, písm. b) ObchZ osobou, která má živnostenské oprávnění a na jeho základě podniká, a má příjmy jen z tohoto podnikání, jedná se ve smyslu ustanovení § 389 odst. 1 IZ o překážku bránící uplatnění institutu oddlužení, a to bez ohledu na to, zda dlužníkovy peněžité závazky (dluhy) pochází z podnikání či nikoliv, neboť oddlužení jako jeden ze způsobů řešení úpadku dlužníka je určeno pouze pro subjekty nepodnikatelské.

KSOS 38 INS 5226//2013 1 VSOL 294/2013-A-12 U s n e s e n í Vrchní soud v Olomouci rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Karly Trávníčkové a soudkyň JUDr. Anny Hradilové a Mgr. Diany Vebrové v insolvenční věci dlužníka J. G., nar. , bytem , IČ: 87642760, o insolvenčním návrhu dlužníka spojeném s návrhem na povolení oddlužení, k odvolání dlužníka proti usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 12.3.2013, č.j. KSOS 38 INS 5226/2013-A-4 t a k t o : Usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 12.3.2013, č.j. KSOS 38 INS 5226/2013-A-4 se p o t v r z u j e . O d ů v o d n ě n í : Usnesením označeným v záhlaví tohoto rozhodnutí soud prvního stupně uložil dlužníkovi podle ustanovení § 108 odst. 1, 2 zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (dále jen „IZ“), aby ve lhůtě sedmi dnů od právní moci tohoto usnesení zaplatil zálohu na náklady insolvenčního řízení ve výši 30.000 Kč. V odůvodnění uvedl, že dlužník je podnikatelem, který není v souladu s ustanovením § 389 odst. 1 IZ osobou oprávněnou podat návrh na povolení oddlužení, a proto jediným způsobem řešení úpadku dlužníka bude prohlášení konkursu na jeho majetek. S ohledem na výši odměny insolvenčního správce v případě řešení úpadku konkursem, a s ohledem na to, že dlužník disponuje pouze movitými věcmi v hodnotě cca 93.000 Kč, je potřebné zajistit prostředky nutné ke krytí nákladů insolvenčního řízení ze zálohy, kterou soud považuje za přiměřenou ve výši 30.000 Kč. Proti tomuto rozhodnutí podal dlužník odvolání, ve kterém popisoval okolnosti, za kterých byl donucen stát se podnikatelem a pracovat jako obchodní zástupce na živnostenský list. V této souvislosti se dovolával závěrů, které formuloval a odůvodnil Vrchní soud v Praze ve svém rozhodnutí ze dne 11.5.2012, č.j. KSPH 39 INS 2561/2010 1 VSPH 280/2010-A-12, ve kterém byla připuštěna možnost povolení oddlužení též dlužníkovi, který má jako OSVČ pravidelný příjem, z čehož je schopen plnit splátkový kalendář. Současně uvedl, že žádný z jeho závazků nepochází z doby podnikání, ale všechny jeho závazky pocházejí z doby dřívější. Navrhoval, aby odvolací soud rozhodnutí soudu prvního stupně změnil tak, že se žalobci povinnost složit zálohu na náklady insolvenčního řízení neukládá, neboť jeho úpadek lze řešit oddlužením formou plnění splátkového kalendáře. Po zjištění, že odvolání bylo podáno včas a osobou k tomuto úkonu oprávněnou, přezkoumal odvolací soud odvoláním napadené usnesení soudu prvního stupně, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo (§ 7 odst. 1 IZ, § 212, § 212 a odst. 1, 5, 6 o.s.ř.), a aniž ve věci nařizoval jednání (§ 94 odst. 2, písm. c/ IZ), dospěl k závěru, že odvolání není důvodné. Z obsahu insolvenčního spisu vyplývá, že dlužník se insolvenčním návrhem ze dne 26.2.2013, doručeným soudu téhož dne, domáhal rozhodnutí o svém úpadku a navrhoval, aby byl řešen plněním splátkového kalendáře. V návrhu uvedl, že má celkem 12 závazků u 9 věřitelů ve výši celkem 730.247 Kč a většina z nich je po splatnosti více jak 30 dnů, přičemž některé není schopen splácet po dobu delší tří měsíců. Všechny jeho závazky vznikly v době před 28.2.2011, tedy v době, než začal pracovat na živnostenský list. Má příjem z částečného invalidního důvodu ve výši 6.833 Kč a dále příjem z práce na živnostenský list, a to na základě smlouvy o obchodním zastoupení ze dne 15.5.2012. Je vlastníkem osobního automobilu Ford Mondeo, rok pořízení 2008 v pořizovací ceně 190.000 Kč a televize Sonyo, rok pořízení 2000 za pořizovací cenu 11.000 Kč. Vyživovací povinnosti má ke dvěma dětem. Na důkaz o výši příjmu z podnikání předložil evidenční list důchodového pojištění za rok 2011 a výpis z účtu za období od 12.1.2012 do 12.2.2013 u GE Money CZ – internet banka, z něhož je zřejmá výše příchozích částek od společnosti Re. Therm servis s.r.o. , IČ: 28348460 ze smlouvy o obchodním zastoupení ze dne 15.5.2012. Na tomto základě rozhodl soud prvního stupně odvoláním napadeným rozhodnutím. Podle ustanovení § 7 odst. 1 IZ se pro insolvenční řízení a incidenční spory použijí přiměřeně ustanovení občanského soudního řádu (dále jen „o.s.ř.“), nestanoví-li tento zákon jinak, nebo není-li takový postup v rozporu se zásadami, na kterých spočívá insolvenční řízení. Podle ustanovení § 108 odst. 1, odst. 2, věty první IZ insolvenční soud může před rozhodnutím o insolvenčním návrhu uložit insolvenčnímu navrhovateli, aby ve stanovené lhůtě zaplatil zálohu na náklady insolvenčního řízení, jestliže je to nutné ke krytí nákladů a prostředky k tomu nelze zajistit jinak. Tuto zálohu nelze uložit insolvenčnímu navrhovateli, který je zaměstnancem dlužníka a jehož pohledávka spočívá pouze v pracovněprávních nárocích. Výši zálohy může insolvenční soud určit až do částky 50.000 Kč. Podle ustanovení § 389 odst. 1 IZ dlužník, který není podnikatelem, může insolvenčnímu soudu navrhnout, aby jeho úpadek nebo jeho hrozící úpadek řešil oddlužením. Podle ustanovení § 396 odst. 1 IZ v případě, že soud návrh na povolení oddlužení odmítne, vezme na vědomí jeho zpětvzetí nebo jej zamítne, rozhodne současně o způsobu řešení dlužníkova úpadku konkursem. Lze přisvědčit soudu prvního stupně, že dlužník je zapsán v živnostenském rejstříku jako osoba podnikající pod IČ: 87642760. Současně však odvolací soud zdůrazňuje, že rozhodovací praxe soudů se při výkladu ustanovení § 389 odst. 1 IZ sjednotila na závěru, že u fyzických osob, které podnikaly na základě živnostenského oprávnění, není pro závěr, že jde o „podnikatele“, určující jejich zápis v živnostenském rejstříku. Z ustanovení § 2 odst. 2, písm. b) ObchZ totiž plyne, že za podnikatele se nepokládá (nejde-li o osobu uvedenou v § 2 odst. 2, písm. a/, písm. c/ a písm. d/ ObchZ) fyzická osoba, která má živnostenské oprávnění, na jehož základě nepodniká. Dlužníkem, „který není podnikatelem“ ve smyslu ustanovení § 389 odst. 1 IZ, se považuje taková fyzická osoba nebo právnická osoba, která není zákonem (podle norem hmotného práva) považována za podnikatele, a která současně nemá závazky (dluhy) vzešlé z jejího podnikání. To, zda existuje rozumný důvod nepokládat pro rozhodování o návrhu na povolení oddlužení nebo při rozhodování o tom, zda se oddlužení schvaluje, za překážku bránící uplatnění institutu oddlužení neuhrazený dluh z dlužníkova dřívějšího podnikání, zvažují insolvenční soudy s přihlédnutím 1) k době vzniku konkrétního dlužníkova závazku z podnikání, 2) k době ukončení dlužníkova podnikání, 3) k četnosti neuhrazených dlužníkových závazků z podnikání, 4) výši konkrétního dlužníkova závazku z podnikání v porovnání s celkovou výší všech dlužníkových závazků a se zřetelem také k tomu, zda věřitel, o jehož pohledávku jde, je srozuměn s tím, že tato pohledávka bude podrobena režimu oddlužení (srov. např. rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR 29 NSČR 3/2009, publikované ve Sbírce rozhodnutí a stanovisek nejvyššího soudu pod R 79/2009). Promítnuto na poměry projednávané věci nutno konstatovat, je závěr soudu prvního stupně o tom, že dlužník nesplňuje podmínky pro povolení oddlužení dle ustanovení § 389 odst. 1 IZ je správný, neboť dlužník fakticky podniká, což dlužník potvrzuje v insolvenčním návrhu i projednávaném odvolání, takže je podnikatelem ve smyslu ustanovení § 2, odst.2, písm. b) ObchZ, přičemž dle ustanovení § 389 odst.1 IZ pouze dlužník, který není podnikatelem, může insolvenčnímu soudu navrhnout, aby jeho úpadek nebo hrozící úpadek řešil oddlužením. Jinými slovy řečeno, je-li dlužník ve smyslu ustanovení § 2, odst. 2, písm. b) ObchZ osobou, která má živnostenské oprávnění a na jeho základě podniká, jedná se ve smyslu ustanovení § 389 odst.1 IZ o překážkou bránící uplatnění institutu oddlužení, a to bez ohledu nato, zda dlužníkovy peněžité závazky (dluhy) pochází z podnikání či nikoliv, neboť oddlužení jako jeden ze způsobů řešení úpadku dlužníka je určeno pouze pro subjekty nepodnikatelské. Pro úplnost odvolací soud dodává, že s ohledem na shora uvedené, se neztotožňuje se závěrem, který formuloval a odůvodnil Vrchní soud v Praze v usnesení ze dne 11.5.2012, č.j. KSPH 39 INS 2561/2010 1 VSPH 280/2010-A-12, že „Vzhledem k tomu, že závazky dlužníka nepocházejí z dřívějšího podnikání a výdělečnou činnost vykonává dlužník dle svého tvrzení jako OSVČ až od 1.3.2010 jen proto, že jako zaměstnanec nemohl sehnat práci a za účelem zapravení svých (spotřebitelských) závazků, jevila by se jako nepřiměřená tvrdost aplikace zákona, kdyby soud konstatoval nemožnost dlužníka pokusit se dosáhnout povolení oddlužení již v této fázi pouze z důvodu, že po formální stránce je dlužník podnikatelem. Proto odvolací soud dospěl k závěru, že nelze u dlužníka zatím vyloučit možnost řešit jeho úpadek oddlužením. Jinými slovy řečeno, dlužníkovi, který není v pracovním poměru, nelze odpírat oddlužení plněním splátkového kalendáře jen proto, že za účelem zapravení svých dřívějších závazků, jež nepocházejí z podnikání, bude vykonávat nebo již vykonává jinou výdělečnou činnost. To ovšem předpokládá, že dlužník bude schopen doložit, že jako OSVČ má pravidelný příjem, z něhož by měl uhradit první splátku (§ 406 odst. 3 písm. b/ IZ) plněním splátkového kalendáře“. Uložení povinnosti zaplatit zálohu dlužníkovi, který podal insolvenční návrh, je odůvodněno zejména v případech, kdy dle předběžného závěru insolvenčního soudu bude úpadek dlužníka řešen konkursem a struktura dlužníkova majetku je taková, že po rozhodnutí o úpadku nebudou v majetkové podstatě dostatečné pohotové peněžní prostředky (v hotovosti nebo na účtu) k zajištění činnosti insolvenčního správce, případně ani není zřejmé, zda majetek dlužníka postačuje k úhradě nákladů konkursu. Je tomu tak proto, že v konkursu, na rozdíl od oddlužení plněním splátkového kalendáře jako v praxi převažující formy oddlužení, nejsou náklady řízení hrazeny postupně, ale vznikají ve větší míře krátce po rozhodnutí o úpadku a hradí se právě z majetkové podstaty. Rovněž uložení zálohy ve výší 30.000 Kč považuje odvolací soud za důvodné, neboť podle ust. § 1 odst. 5 vyhlášky č. 313/2007 Sb. (dále jen „vyhláška“) činí při řešení dlužníkova úpadku konkursem minimální odměna insolvenčního správce 45.000 Kč bez DPH, přičemž nelze očekávat , že z výtěžku zpeněžení movitých budou uspokojeni nezajištění věřitelé a ještě zbude na odměnu a hotové výdaje insolvenčního správce. Nutno zdůraznit, že odměna insolvenčního správce se určí úvahou soudu dle ust. § 5 vyhlášky, aniž by se použil § 1 odst. 5 vyhlášky o minimální odměně insolvenčního správce, jen v případě, že v průběhu řízení správce nezpeněží vůbec žádný majetek (srov. usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 29.9.2010, sp. zn. MSPH 77 INS 8029/2009, 29 NSČR 27/2010, publikované ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek NS pod č. 64/2011). V posuzované věci sám dlužník uvádí, že je vlastníkem movitostí a předpokládá jejich zpeněžování, ovšem před schválením konečné zprávy (natož před rozhodnutím o úpadku) nelze s jistotou říct, v jakém rozsahu bude majetek zpeněžován. Nelze totiž bez dalšího vyloučit, že insolvenční správce při své činnosti zjistí majetek dlužníka, případně majetek dalších osob, který by z hlediska institutů neúčinnosti, odporovatelnosti a neplatnosti právních úkonů dlužníka mohl též náležet do majetkové podstaty dlužníka (§ 205 a násl. IZ). Výpočet odměny dle § 1 vyhlášky (včetně jeho odst. 5) se přitom uplatní též v případě, že majetek bude zpeněžován byť i v nepatrném rozsahu. Navíc ani při určení odměny insolvenčního správce dle ust. § 5 vyhlášky nelze předem vyloučit, že s ohledem na okolnosti případu bude přiměřená odměna správce určená insolvenčním soudem případně odpovídat minimální odměně insolvenčního správce dle § 1 odst. 5 vyhlášky nebo ji dokonce bude převyšovat (např. při větším počtu věřitelů a rozsáhlejší činnosti správce). Insolvenční správce má mimo to právo na úhradu hotových výdajů, jejichž výši nelze rovněž předem odhadnout (§ 7 vyhlášky), a je-li plátcem DPH, náleží mu k odměně a náhradě hotových výdajů i částka odpovídající této dani (§ 38 odst. 1 IZ). Lze proto uzavřít, že 30.000 Kč představuje zcela přiměřenou výši zálohy na náklady insolvenčního řízení. S ohledem na shora uvedené proto odvolací soud rozhodnutí soudu prvního stupně jako věcně správné dle ust. § 219 o.s.ř. potvrdil. P o u č e n í : Proti tomuto usnesení j e dovolání přípustné, jestliže dovolací soud dospěje k závěru, že rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně a nebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak. Dovolání lze podat ve lhůtě dvou měsíců ode dne jeho doručení k Nejvyššímu soudu ČR v Brně prostřednictvím Krajského soudu v Ostravě. Toto usnesení se považuje za doručené okamžikem zveřejnění v insolvenčním rejstříku; dlužníku se však doručuje i zvláštním způsobem, přičemž lhůta k podání dovolání začíná běžet ode dne zvláštního doručení usnesení. V Olomouci dne 24.dubna 2013 Za správnost vyhotovení : JUDr. Karla Trávníčková, v.r. předsedkyně senátu