Do výše škody způsobené trestným činem podvodu podle § 209 tr. zákoníku spáchaného v souvislosti s neoprávněně získanou licencí na provoz fotovoltaické elektrárny a s tím spojenými neoprávněně požadovanými dotacemi ve formě tzv. zeleného bonusu, nelze zahrnout obvyklé platby za do rozvodné sítě skutečně dodanou elektrickou energii, uhrazené distribuční společností. V tomto případě totiž nedošlo k neoprávněnému snížení majetku jakéhokoli subjektu.

U s n e s e n í Vrchní soud v Olomouci projednal v neveřejném zasedání konaném dne 28. dubna 2016 odvolání obžalovaných J. G., právnické osoby Gelso, s.r.o., IČ: 25321480, státního zástupce Krajského státního zastupitelství v Brně, pobočky v Jihlavě, a poškozeného Energetického regulačního úřadu, IČ: 70894451, proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 2.9.2015, č.j. 43 T 2/2015-1654, a rozhodl t a k t o : Podle § 258 odst. 1 písm. a), písm. b), písm. c) tr.ř. se z podnětu podaných odvolání napadený rozsudek z r u š u j e . Podle § 259 odst. 1 tr.ř. se věc v r a c í soudu I. stupně, aby ve věci učinil rozhodnutí nové. O d ů v o d n ě n í : Napadeným rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 2.9.2015, č.j. 43 T 2/2015-1654, byli obžalovaní J. G. a právnická osoba Gelso, s.r.o., uznáni vinnými dílem dokonaným zvlášť závažným zločinem podvodu podle § 209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr.zákoníku a dílem nedokonaným ve stádiu pokusu podle § 21 odst. 1 tr.zákoníku zvlášť závažným zločinem podvodu podle § 209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr.zákoníku, kterého se podle skutkových zjištění soudu I. stupně měli dopustit tím, že: J. G., jako jednatel společnosti Gelso, s.r.o., IČ: 25321480, se sídlem Jaromírova 180/60, Praha 2 (dále jen GELSO), úmyslně uvedl dne 5.11.2010 v omyl pracovníky Energetického regulačního úřadu, IČ: 70894451, se sídlem Masarykovo náměstí č. 91, Jihlava (dále jen ERÚ) v tom, že Fotovoltaická elektrárna (dále jen FVE) společnosti GELSO umístěná v obci O., okres T., je kompletně postavena jako celek a připojena do distribuční sítě v požadovaném výkonu 0,22 MW, neboť v Žádosti o udělení licence pro podnikání v energetických odvětvích pro právnické osoby, ze dne 4.11.2010, v příloze č. 12 k vyhlášce č. 426/2005 Sb., uvedl úmyslně nepravdivé údaje ohledně celkového instalovaného elektrického výkonu provozovny FVE v obci O., konkrétně v žádosti uvedl, že celkový instalovaný výkon je 0,2223 MW, tedy nepravdivě tvrdil, že FVE Gelso je kompletně hotová na jím požadovaný licencovaný výkon, ačkoliv si musel být plně vědom toho, že k datu podání žádosti, tj. 5.11.2010, a udělení licence, tj. k 12.11.2010, byla zhotovena a zprovozněna pouze část FVE o výkonu maximálně 0,15 MW, což odpovídá instalaci 810 ks FV panelů, a a dále rovněž jako revizní technik s evidenčním číslem 5849/9/09/R-EZ-E1/B, vyhotovil a předložil na ERU nepravdivou Výchozí revizní zprávu o revizi elektrického zařízení FVE 220 kW č. 032-G-2010 s předmětem revize: elektrická instalace FVE a její připojení na distribuční soustavu rozvodů nízkého napětí, uzemňovací soustava systému FVE a ochrana před škodlivými účinky atmosférické a statické elektřiny systému FVE, kterou vyhotovil osobně dne 4.11.2010, s termínem zahájení revize 1.11.2010, s nepravdivým závěrem, že elektrické zařízení FVE je plně schopné uvedení do provozu, ačkoli FVE nebyla kompletně hotová, přičemž na základě těchto úmyslně uvedených nepravdivých skutečností získal pro jeho společnost GELSO, s.r.o., neoprávněně licenci č. 111017795, vedenou pod č.j. 13467-4/2010-ERU, k výrobě elektřiny na dobu 25 let, čímž zajistil pro společnost GELSO, s.r.o., zvýhodněnou úhradu za výrobu elektřiny formou zeleného bonusu pro rok 2010 ve výši 11.400 Kč/MWh, ačkoli věděl, že FVE byla kompletně dokončena na licencovaný výkon nejdříve v květnu 2011, kdy na základě novely zákona č. 180/2005 Sb., zákonem č. 330/2010 Sb., v platném znění, pro výpočet byla stanovena výkupní cena od 1.3.2011 na daný typ FVE ve výši 0 Kč/MWh, kterou by získala v roce 2011, kdy byla FVE skutečně dostavěna a zprovozněna na licencovaný výkon jako celek, čímž uvedeným jednáním, získal a pokusil se získat pro spol. GELSO, s.r.o., neoprávněný prospěch v celkové výši nejméně 53.500.000 Kč, a to za období od 1/2011 do 7/2014 ve výši nejméně 12.033.997 Kč, která byla spol. GELSO, s.r.o., již vyplacena na bankovní účet č. 1521715399/0800, konkrétně za roky 2011-2012 od společnosti E.ON Distribuce, a.s., IČ: 28085400, se sídlem F.A.Gerstnera 2151/6, České Budějovice, za roky 2013 až 7/2014 od společnosti OTE, a.s., IČ: 26463318, se sídlem Sokolovská 192/79, Praha 8, a za roky 2011 až 7/2014 spol. E.ON Energie, a.s., se sídlem F.A.Gerstnera 2151/6, České Budějovice, a dále se pokusil vylákat neoprávněný prospěch za období od 8/2014 až do 12/2030, což je garantovaná doba výkupu vyrobené elektřiny, ve výši 41.466.003 Kč, a to pro společnost GELSO, s.r.o., na úkor poškozeného českého státu, prostřednictvím v první řadě společností E.ON Distribuce, a.s., a E.ON Energie, a.s., které ovšem vyplacenou garantovanou cenu zpětně refinancovaly jednak od spotřebitelů elektrické energie ve formě poplatků za distribuci, jednak vyrovnávacími platbami od ostatních distribučních společností, a dále z dotací ze státního rozpočtu České republiky, a dále společností OTE, a.s., tabulka s platbami za faktury vystavené spol. GELSO, s.r.o, které byly uhrazeny rok ,faktura č.Dodáno elektřiny MWhúčtováno v Kčúčtováno v Kčfaktura č.Skutečný nárok od 3/11 2011 v Kč(škoda) Neoprávněně nárokováno 11.400 Kč/MWh0 Kč/MWhKč E.ON Distribuce E.ON Energie0/MWh 2011ledenOF201103713,37446156,5139,5OF20110372046296 únorOF2011037910,786147552,5457,5OF201103800148010 březenOF2011039411,858162217,5635,5OF201103950162853 dubenOF2011051120,642282382,51610OF201105120283992,5 květenOF2011062833,264549972474,5OF201106290457471,5 ČervenOF2011076631,729434052,52418OF201107670436470,5 červenecOF2011085927,229372492,52421OF201108600374913,5 srpenOF2011098032,58445694,52691,5OF201109810448386 záříOF2011110529,4384027122622,5OF201111040405334,5 říjenOF2011123617,699242122,51461OF201112370243583,5 listopadOF201113567,509102723548OF201113570103271 prosinecOF201200085,78579139441,5OF20120009079580,5 součet231,889317224217920,503190162, 5 11.570/MWh0/MWh(škoda) E.ON DistribuceE.ON Energiefaktura č.0/MWhKč 2012ledenOF201201359,951138159,51782OF201201360139941,5 únorOF2012025915,839219908,53189,5OF201202600223098 březenOF2012040929,427408564,56736,5OF201204100415301 dubenOF2012051629,0434032337697,5OF201205170410930,5 květenOF2012064643,091598275,510652OF201206470608927,5 červenOF2012079436,7364973527899OF201207950505251 červenecOF2012092227,022364509,56636OF201209230371145,5 srpenOF2012104443,2265847829563,5OF201210450594345,5 záříOF2012115929,8834127166844,5OF201211600419560,5 říjenOF2012132417,12236569,53511,5OF201213250240081 listopadOF201214926,69592675,5853OF20121493093528,5 prosinecOF201215745,71378833,51505,5OF20121575080339 součet293,746403557966870,504102449, 5 11.973/MWh4.793/MWh0/MWh(škoda) OTE a.s.E.ON Energiefaktura č.0/MWhKč 2013leden11000031392,56622135,33388OF20130147022523,33 únor11000100857,80167296,513819,5OF2013270071116,01 březen110002755019,448167820,0513455OF201304500181275,0 5 duben110003671529,882257860,0820938,5OF201306220278798,5 8 květen110004506130,691264869,9523820,5OF201307660288690,4 5 červen110006328434,088294188,6126602OF201308840320790,6 1 červenec110007289446,346399980.2736314,5OF201310250436294,7 7 srpen110008205738,894335663,8330204OF201311720365867,8 3 září110010093525,082216434,4717167,5OF201313440233601,9 7 říjen110011158419,745170384,3513776OF201315110184160,3 5 listopad11001203728,08639752,533752OF20131670043504,53 prosinec11001438325,91951068,823514,5OF20131759054583,32 součet268,5482287454,819375202481206, 8 12.431/MWh0/MWh(škoda) OTE a.s.E.ON Energiefaktura č.0/MWhKč 2014leden11001560614,76652761,732492,5OF20140142055254,23 únor110016510213,177145856,425456OF201403080151312,4 2 březen110017624827,828308129,5319230OF291404660327359,5 3 duben110019408438,303424030,6319992OF201406310444022,6 3 květen110020382231,114344512,8321393OF201407980365905,8 3 červen110021987641,047454434,8123479,5OF201409840477914,3 1 červenec110023162012,431415909,6322500OF201411190438409,6 3 součet168,6662145635,5811454302260178, 58 celkem962,84911.640.911,38 12.033.9 393.086 0 97,4 škoda:OTE a.s.4.433.090,38 e.on Distribuce a.s.7.207.821 e.on Energie a.s.393.086 součet 12.033.997,38 a dále právnická osoba společnost GELSO, s.r.o., IČ: 25321480, se sídlem Jaromírova 180/60, Praha 2, ve které byl J. G. jako jediný jednatel a společník od založení 18.12.1996 do 8.10.2013 a dále od 8.10.2013 jsou jednatelé J. G. a jeho syn M. G., každý s 50% obchodním podílem, ačkoliv věděla, že protiprávním jednáním obžalovaného J. G. byl nárok na výkupní cenu za vyrobenou elektřinu z fotovoltaických zdrojů uvedených do provozu v roce 2010 získán neoprávněně, neboť FVE v O. ve skutečnosti nebyla dokončená ani k 31.12.2010, a neoprávněně tak získala licenci č. 111017795, opravňující ji k výrobě dotované elektřiny na dobu 25 let, tak i přesto zamlčela tyto podstatné skutečnosti společnosti E.ON Distribuce, a.s., a spol. OTE, a.s., a E.ON Energie, a.s., čímž nejdříve od 1.1.2012 využívala podvodného jednání svého jednatele obžalovaného J. G., tedy využívala omylu pracovníků ERÚ, kteří vydali licenci č. 111017795 k výrobě dotované elektřiny a: a) od 1.1.2012 do 31.12.2012 úmyslně neoprávněně vystavovala, v níže uvedené tabulce, faktury za vyrobenou elektřinu z FVE v O. s účtovanou výkupní cenou za vyrobenou elektřinu z fotovoltaických zdrojů uvedených do provozu v roce 2010, na spol. E.ON Distribuce, a.s., IČ: 28085400, se sídlem F.A.Gerstnera 2151/6, České Budějovice, která uvedené částky uhradila na účet č. 1521715399/0800 společnosti GELSO, s.r.o, b) od 1.1.2013 do 31.7.2014 si úmyslně neoprávněně nechala vyplácet na základě předložených výkazů o vyrobené elektřině, v níže uvedené tabulce, finanční částky za vyrobenou elektřinu z FVE v O. s účtovanou výkupní cenou za vyrobenou elektřinu z fotovoltaických zdrojů uvedených do provozu v roce 2010 od společnosti OTE, a.s., IČ: 26463318, se sídlem Sokolovská 192/79, Praha 8, která uvedené částky uhradila na bankovní účet č. 1521715399/0800 společnosti GELSO, s.r.o., a c) od 1.1.2012 do 31.7.2014 úmyslně neoprávněně vystavovala, v níže uvedené tabulce, faktury za vyrobenou elektřinu z FVE v O. s účtovanou výkupní cenou za vyrobenou elektřinu z fotovoltaických zdrojů uvedených do provozu v roce 2010 na spol. E.ON Energie, a.s., která uvedené částky uhradila na účet č. 1521715399/0800 společnosti GELSO, s.r.o, a tím se spol. GELSO, s.r.o., neoprávněně obohatila na úkor českého státu, prostřednictvím v první řadě společnosti E.ON Distribuce, a.s., a E.ON Energie, a.s., které by však vyplacenou garantovanou cenu zpětně refinancovaly jednak od spotřebitelů elektrické energie ve formě poplatků za distribuci, jednak vyrovnávacími platbami od ostatních distribučních společností, a dále z dotací ze státního rozpočtu České republiky, a dále společnosti OTE, a.s., tak, že neoprávněně vylákala nejméně 8.843.835 Kč, a dále se pokusila vylákat neoprávněný prospěch za období od 8/2014 až do 12/2030, což je garantovaná doba výkupu vyrobené elektřiny, ve výši 41.466.003 Kč, čímž uvedeným jednáním neoprávněně získala a hrozilo získání prospěchu ve výši nejméně 50.309.838 Kč, za rok 2012 od společnosti E.ON Distribuce, a.s., za rok 2013 8/2014 od společnosti OTE, a.s., a za období roku 2012 až 7/2014 od spol. E.ON Energie, a.s., Tabulka s platbami za faktury vystavené spol. GELSO, s.r.o., které byly uhrazeny: E.ON DistribuceE.ON Energiefaktura č.0/MWhKč ledenOF201201359,951138159,51782OF201201360139941,5 únorOF2012025915,839219908,53189,5OF201202600223098 březenOF2012040929,427408564,56736,5OF201204100415301 dubenOF2012051629,0434032337697,5OF201205170410930,5 květenOF2012064643,091598275,510652OF201206470608927,5 2012červenOF2012079436,7364973527899OF201207950505251 červenecOF2012092227,022364509,56636OF201209230371145,5 srpenOF2012104443,2265847829563,5OF201210450594345,5 záříOF2012115929,8834127166844,5OF201211600419560,5 říjenOF2012132417,12236569,53511,5OF201213250240081 listopadOF201214926,69592675,5853OF20121493093528,5 prosinecOF201215745,71378833,51505,5OF20121575080339 součet293,746403557966870,504102449,5 11.973/MWh4.793/MWh0/MWh(škoda) OTE a.s.E.ON Energiefaktura č.0/MWhKč leden11000031392,56622135,33388OF20130147022523,33 únor11000100857,80167296,513819,5OF2013270071116,01 březen110002755019,448167820,0513455OF201304500181275,05 duben110003671529,882257860,0820938,5OF201306220278798,58 květen110004506130,691264869,9523820,5OF201307660288690,45 2013červen110006328434,088294188,6126602OF201308840320790,61 červenec110007289446,346399980,2736314,5OF201310250436294,77 srpen110008205738,894335663,8330204OF201311720365867,83 září110010093525,082216434,4717167,5OF201313440233601,97 říjen110011158419,745170384,3513776OF201315110184160,35 listopad11001203728,08639752,533752OF20131670043504,53 prosinec11001438325,91951068,823514,5OF20131759054583,32 součet268,5482287454,819375202481206,8 12.431/MWh0/MWh(škoda) OTE a.s.E.ON Energiefaktura č.0/MWhKč leden11001560614,76652761,732492,5OF20140142055254,23 únor110016510213,177145856,425456OF201403080151312,42 březen110017624827,828308129,5319230OF291404660327359,53 2014duben110019408438,303424030,6319992OF201406310444022,63 květen110020382231,114344512,8321393OF201407980365905,83 červen110021987641,047454434,8123479,5OF201409840477914,31 červenec110023162012,431415909,6322500OF201411190438409,63 součet168,6662145635,5811454302260178,58 celkem730,968468669,38375165,608.843.834,88 Za to byl obžalovanému J. G. podle § 209 odst. 5 tr.zákoníku uložen trest odnětí svobody v trvání pěti let, přičemž podle § 56 odst. 3 tr.zákoníku byl pro výkon trestu zařazen do věznice s dozorem, a obžalované společnosti Gelso, s.r.o., podle § 19 zákona č. 418/2011 Sb., za podmínek stanovených v § 71 odst. 1 tr.zákoníku, byl uložen trest propadnutí náhradní hodnoty ve výši 8.860.000 Kč, která je zajištěna na účtu č. 414-1521715399/0800, vedeného u České spořitelny, a.s., pod názvem Podnikatelský spořící účet ČS-PO podnikatele, jehož vlastníkem je spol. Gelso, s.r.o., se sídlem Praha 2, Jaromírova 180/60. Podle § 229 odst. 1 tr.ř. byli poškození OTE, a.s., se sídlem Sokolská 192/79, Praha 8, a Energetický regulační úřad, se sídlem Masarykovo nám. 5, odkázáni se svým nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních. Takto citovaný rozsudek nenabyl právní moci, neboť proti němu podali odvolání jak oba obžalovaní prostřednictvím svého společného obhájce JUDr. Jiřího Teryngela, tak státní zástupce v neprospěch obou obžalovaných a poškozený Energetický regulační úřad. Obžalovaní v podaném odvolání namítli, že krajský soud hodnotil výpovědi jednotlivých svědků způsobem, který odporuje zásadě presumpce neviny a z něj vyplývajícímu principu „in dubio pro reo“, a nevypořádal se s rozpory, které i po hlavním líčení v důkazní situaci zůstaly. Nadto v napadeném rozsudku absentuje zdůvodnění, proč odmítl doplnění dokazování. Výtka, směřující k nedostatku zdůvodnění rozporů, se týká především způsobu hodnocení výpovědí svědků T. D. a T. S., kdy soud konstatoval, že „k samotnému sčítání panelů pravděpodobně nedošlo a svědci se pravděpodobně uspokojili s tvrzením obžalovaného, že je elektrárna postavena.“ Ve skutečnosti výpovědi těchto svědků nevyvrací, ale naopak potvrzují obhajobu obžalovaných. Ta je potvrzována rovněž svědectvím syna obžalovaného M. G. a osob, které se podílely na montáži panelů. Tvrzení, že jmenovaní svědci, zaměstnanci společnosti E.ON, a.s., postupovali povrchně, je pouhou ničím nedoloženou hypotézou soudu, pro kterou nebyl opatřen žádný důkaz (v souvislosti s tím odkázali na nález Ústavního soudu, sp.zn. I. ÚS 864/11). Navíc soud hodnocení důkazů nepřípustně významově posouvá. Zatímco na str. 8-9 odůvodnění shodně se skutečnou výpovědí svědků D. a S. uvádí, že k přepočítání panelů pravděpodobně nedošlo, na str. 19 už uvádí, že svědci D. a S., kteří měli panely přepočítat, tak neučinili. Svědci ovšem nevyloučili, že panely přepočítali a to, že panely nepřepočítali ostatní svědci, ještě nemůže vést soud k závěru, že tam panely nebyly. Pokud jde o lišící se počet panelů na podzim 2010 a na jaře 2011, tento vysvětlil svědek S. tak, že panely si elektrárny navzájem půjčovaly, vzhledem k tomu, že jich byl nedostatek. To, že společnost Gelso, s.r.o., měla panely k dispozici, vyplývá jednak z vypovědí obžalovaného J. G., svědka M. G. a svědka L., a jednak z faktur, které se týkaly dodávky panelů. Obžalovaní namítli, že k důkazu byly úřední záznamy o výpovědi těchto důležitých svědků toliko přečteny, bylo však na místě, aby byli tito svědci vyslechnuti a soud se pokusil zjistit, zda postřehli montáž panelů ze spodní strany stojanů. Je zřejmé, že závěry, k nimž došel krajský soud, jsou vnitřně rozporné a vzhledem k tomu nepřezkoumatelné. Proto bude nutné přinejmenším tyto dva svědky i svědka L. K., od jehož výslechu soud pro menší význam jeho výpovědi upustil, vyslechnout. Soudu dále vytkli, že vycházel z předpokladu, že elektřina, kterou společnost Gelso, s.r.o., dodávala do sítě, měla podle zákona č. 330/2005 nulovou výkupní cenu a ve výroku rozsudku pojmy „výkupní cena“ a „zelený bonus“ uvedl jako totožné. Takový postup je však podle obžalovaných v rozporu s právním řádem České republiky, neboť podle § 2c zákona č. 265/1991 Sb., o působnosti orgánů České republiky v oblasti cen, ve znění pozdějších předpisů, § 17 odst. 6 písm. d) zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů, a podle § 4, § 5, § 6, § 12 a § 24 zákona č. 165/2012 Sb., o podporovaných zdrojích energie a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, vydává cenové rozhodnutí, kterým se stanoví výkupní ceny a zelené bonusy pro podporované zdroje energie, Energetický regulační úřad (dále jen „ERÚ“), avšak v žádném z jeho postupně vydávaných rozhodnutí není stanovena cena nulová. Soud se měl proto nejprve zaměřit na definici pojmů, jak jsou obsaženy v zákoně č. 180/2005 Sb., o podpoře výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů energie a o změně některých zákonů, konkrétně v § 2 odst. 2 písm. d) citovaného zákona, z něhož je patrno, že i bez zeleného bonusu má elektřina tržní cenu. Skutečnost, že se výkupní cena liší od zeleného bonusu, pak vyplývá i z dopisu ERÚ ze dne 15.5.2014, č.j. 09678-8/2013-ERU. V této souvislosti bude nezbytné pracovníka H., který věc na ERÚ vyřizoval, vyslechnout a požádat jej o vysvětlení rozdílů. K problematice určení výše výkupní ceny pak obžalovaní ocitovali v odůvodnění podaného odvolání pasáže z literárního zdroje – Holík, M. Právní úprava podpory výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů energie a její vývoj (Časopis pro právní vědu a praxi). Základní otázkou, kterou měl tak soud řešit a jasně a přehledně v rozsudku také vyložit, je, zda obžalovaní za vyrobený proud inkasovali jako cenu pouze tzv. zelený bonus, popřípadě výkupní cenu, a kromě toho nedostávali nic jako protihodnotu tržní ceny, či zda inkasovali vedle těchto položek ještě tržní cenu. Soud však přejal tabulky, které byly součástí obžaloby, do výroku rozsudku, aniž by se v odůvodnění blíže zabýval jejich obsahem. Přitom z těchto tabulek vyplývá, že částky, které byly účtovány, byly z velké většiny nižší, než vyčíslená škoda. Dále namítli, že se soud nezabýval ani tím, kdy sluneční elektrárna O. ukončila provoz. Stalo se tak až na počátku léta 2015, a to na doporučení obhájce obžalovaných, přičemž do té doby elektrárna dodávala do sítě proud, který byl odebírán, ale neplacen. Údaje v tabulkách však končí po červenci 2014. Pokud pak obžalovaná společnost Gelso, s.r.o., získala licenci neoprávněně, uvedený odvod by se na elektrárnu patrně vztahovat neměl. Jestliže odvody byly přesto uskutečněny, měl se soud zabývat tím, jaký vliv to mělo na výši škody. Nulovou cenu elektřina zcela jistě neměla, neboť kdyby tomu tak bylo, nemohla být prodána. Pokud by kdokoli odebíral elektřinu do sítě, aniž by se její výrobce mohl domoci náhrady za dodanou elektřinu, a činil tak dokonce na základě právního předpisu, dostal by se do rozporu s čl. 11 odst. 4 Listiny základních práv a svobod. Výrobce elektřiny je jejím vlastníkem a dodávkou do sítě „za elektroměr“ přechází vlastnictví na distributora elektřiny. Okolnost, že cena je státem regulovaná, nemá na povinnost nového vlastníka zaplatit za dodávku žádný vliv. Navíc i distributor a prodejce elektřiny je, stejně jako výrobce, soukromým subjektem a vyvlastnit jednomu subjektu jeho majetek ve prospěch jiného, byť cenovým předpisem, není možné. V roce 2011 byla výkupní cena solární elektřiny stanovena cenovým rozhodnutím ERÚ č. 2/2010. Proto tabulky uvedené v obžalobě je nutné přepočítat a odečíst cenu elektrické energie, která byla dodána a spotřebována, včetně té části, kde faktury nebyly proplaceny vůbec. U trestného činu podvodu sice věc není předmětem útoku, nicméně elektřina byla prostředkem útoku, a je proto nutno postupovat analogicky, neboť analogie ve prospěch pachatele se připouští (srov. nález Ústavního soudu, sp.zn. III. ÚS 284/12). Platnost či neplatnost smlouvy uzavřené mezi společností Gelso, s.r.o., a E.ON, a.s., z hlediska naplnění znaků skutkové podstaty podvodu nehraje roli. Podstatou podvodu bylo to, že prodávaná elektřina neměla být státem subvencována (srov. usnesení Nejvyššího soudu, sp.zn. 9 Tz 193/2000 a sp.zn. 4 Tdo 391/2013). Obžalovaní nikdy neměli v úmyslu neposkytnout protiplnění. Naopak plnili dříve, než bylo fakturováno, proto (za předpokladu správnosti tvrzení, že licence byla získána neoprávněně) může být škodou jen rozdíl mezi obvyklou cenou poskytnutého plnění a cenou subvencovanou, resp. státem podporovanou. Obžalovaní mají proto za to, že cenu, kterou měla dodávaná elektřina, by měl stanovit příslušný znalec, který by určil cenu odebrané elektřiny jako cenu obvyklou. Znalec by pak měl vypočíst výši rozdílu mezi domnělým nárokem na cenu 0,15 MW výkonu a 0,2223 MW výkonu a také určit, ve kterých případech nebyl výkon 0,15 MW při fakturaci překročen. Krom toho je třeba poukázat na to, že sama obžaloba připouští, že z celkového předpokládaného výkonu 0,223 MW bylo skutečně k datu 5.11.2010 instalováno 0,15 MW a na tento výkon byly jak podmínky k udělení licence, tak k čerpání státní podpory na dodanou elektřinu. Z hlediska subjektivní stránky je tedy třeba vycházet z toho, že obvinění jednali v přesvědčení, že minimálně v rozsahu 0,15 MW výkonu účtují cenu správnou v ceně, jaká byla stanovena cenovým výměrem. Proto je třeba zkoumat, zda do této výše jednali obžalovaní v omylu skutkovém či právním a zda do této výše jim lze vůbec škodlivý následek přičítat. Namítli, že z odůvodnění napadeného rozsudku pak není patrné, zda společnostem E.ON, a.s., a OTE, a.s., vznikla nějaká škoda. Pokud jde o odvolání ERÚ, je nutné dát Krajskému soudu v Brně za pravdu v tom, že není zřejmé, z jakého titulu je tento nárok uplatněn, neboť není doloženo, že by ERÚ vyplácel nějaké prostředky přímo obžalované společnosti Gelso, s.r.o. K odvolání státního zástupce, pokud tento se domáhá přísnějšího trestu u obžalovaného J. G. a u obžalované společnosti Gelso, s.r.o., zveřejnění rozsudku, uvedli následující. V případě obžalovaného G. vzal soud správně v úvahu především jeho věk a dosavadní bezúhonnost, skutečnost, že postavení elektrárny nebylo primárně motivováno tím, že půjde o hlavní výdělečnou činnost, nýbrž šlo jen o doplněk zaběhnuté výroby, a v úvahu vzal také odstup času od spáchání činu. Ve vztahu k obžalované společnosti Gelso, s.r.o., je třeba přihlédnout k tomu, že výroba elektřiny nebyla její hlavní činností (viz tabulka na str. 11-12 odůvodnění odvolání), ale spíše doplňkovým zdrojem jejího příjmu a na výkonu elektrárny činnost společnosti, která se zabývá kovovýrobou, nikterak nezávisela. Není tedy důvod zveřejněním rozsudku poškozovat pověst firmy, která je jinak bezúhonná a mezi obchodními partnery požívá dobré pověsti, zvláště ve srovnání s tím, že v jiných případech podvodně získaných licencí šlo jednak o hlavní činnost té které společnosti, jednak o řádové násobky výkonu, a tím o řádově vyšší škodu. Odvolání státního zástupce proto obžalovaní považují za nedůvodné. S ohledem na uvedené je zřejmé, že rozsudek v dané podobě nemůže obstát a nedostatky dokazování nelze odstranit v řízení před odvolacím soudem. Proto obžalovaní navrhli, aby Vrchní soud v Olomouci napadený rozsudek zrušil z důvodů uvedených v § 258 odst. 1 písm. a), písm. b), písm. c) tr.ř. a věc přikázal soudu I. stupně k novému projednání a rozhodnutí s pokyny, jakým způsobem má doplnit dokazování. Pokud jde o odvolání státního zástupce a poškozeného ERÚ, navrhli, aby bylo podle § 256 tr.ř. zamítnuto. Energetický regulační úřad, coby ústřední orgán státní správy zastupující Českou republiku jako poškozeného v dané trestní věci, podal odvolání do výroku o náhradě škody, kterým soud odkázal poškozeného ERÚ podle § 229 odst. 1 tr.ř. s nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních. Podle poškozeného je rozhodnutí nalézacího soudu v této části nesprávné a důvody § 229 odst. 1 tr.ř. nebyly naplněny. Naopak v průběhu trestního řízení byla výše škody 12.033.997 Kč, se kterou se poškozený k trestnímu řízení připojil, spolehlivě zjištěna, zcela exaktně vyjádřena, a tudíž beze zbytku prokázána. Vychází přitom z přehledu poskytnutých plnění společnostmi E.ON Distribuce, a.s., a E.ON Energie, a.s., za vyrobenou elektřinu v neoprávněně provozované elektrárně (viz tabulka ve výroku napadeného rozsudku). Nelze tedy souhlasit s důvody, pro které soud poškozeného odkázal s náhradou škody na občanskoprávní řízení, tedy, že výsledky dokazování jsou nedostatečné pro rozhodnutí o povinnosti výše náhrady škody poškozenému, či nutnosti v tomto směru provádět další dokazování. Z tohoto důvodu navrhl, aby odvolací soud přezkoumal zákonnost a odůvodněnost části výroku napadeného rozsudku o náhradě škody poškozeného ERÚ, zrušil ji a sám o oprávněnosti výše nároku poškozeného na náhradu škody v částce 12.033.997 Kč rozhodl a nárok na náhradu škody v této výši poškozenému přiznal. Proti výše citovanému rozsudku si podal odvolání rovněž státní zástupce, a to do výroku o trestu v neprospěch obou obžalovaných, když tresty uložené obžalovaným považuje za nepřiměřeně mírné. Zcela bez výhrad státní zástupce souhlasí s rozhodnutím o vině obou obžalovaných a rovněž se zcela ztotožňuje i s přiléhavým odůvodněním týkajícím se uznání viny obou obžalovaných. Pokud jde o obžalovaného J. G., soud podle jeho názoru dostatečně nezohlednil výši skutečné a hrozící škody, která mohla být způsobena v případě, že by se na protiprávní jednání obžalovaného nepřišlo, ani skutečnost, že obžalovaný se protiprávního jednání dopustil nejen jako osoba jednatele za společnost Gelso, s.r.o., ale také jako revizní technik. Jak vyplývá ze samotného skutku popsaného v rozsudku, tak škoda za dokonaný trestný čin zločinu podvodu byla ve výši 12.033.997 Kč a škoda, která mohla vzniknout v průběhu platnosti licence, dosahovala dokonce 53.500.000 Kč. Tato zjištění soudu o výši vzniklé škody a hrozící výše škody jsou dle ustanovení v § 42 písm. l), písm. m) tr.zákoníku velmi výrazné přitěžující okolnosti, ovšem soudem tato zjištění nebyla dostatečně vzata v úvahu. Skutečnost, že obžalovaný podvodně jednal jako statutární orgán společnosti Gelso, s.r.o., ale také jako revizní technik, je rovněž výraznou přitěžující okolností v neprospěch obžalovaného J. G. a měla být soudem intenzivně vzata v úvahu při ukládání výše a druhu trestu, když podle názoru státního zástupce je zvýrazněna ještě větší nebezpečnost podvodného jednání obžalovaného G. vůči odpovědným pracovníkům ERÚ, neboť tito při rozhodnutí o vydání či nevydání licence prioritně vychází z doložené revizní zprávy, kterou zpracoval sám obžalovaný. Nelze pak souhlasit ani s rozhodnutím soudu, kdy obžalovaný G. byl zařazen pouze do věznice s dozorem podle § 56 odst. 3 tr.zákoníku. Ustanovení § 56 odst. 3 tr.zákoníku by se mělo využívat pouze výjimečně v případech tak, jak jsou zde splněny taxativně vyjmenované podmínky, mimo jiné vyžaduje povinnost přihlédnout k závažnosti trestného činu. V nyní projednávaném případě je třeba říci, že závažnost trestného činu je velmi vysoká s ohledem na vysokou trestní sazbu, která obžalovanému hrozí, a s ohledem na výši škod, kterou svým jednáním způsobil či mohl způsobit. Pokud jde o obžalovanou společnost Gelso, s.r.o., tak v jejím případě došlo k uložení trestu propadnutí náhradní hodnoty ve výši 8.860.000 Kč, s čímž státní zástupce zcela souhlasí. K jeho návrhu na uložení trestu uveřejnění rozsudku podle § 23 zákona č. 418/2011 Sb. však již soud nepřistoupil. Státní zástupce má však za to, že charakter projednávané trestné činnosti, tzn. nezákonně získaná licence k výrobě elektrické energie ze slunce, je v současné době všeobecně velmi aktuální téma diskutované širokou veřejností. Podstatou trestu uveřejnění rozsudku je snaha, aby se veřejnost seznámila s odsuzujícím rozsudkem, a to s ohledem na charakter trestného činu a také s ohledem na výchovné působení tohoto trestného činu. Státní zástupce je tedy stále toho názoru, že právě tento druh trestu měl být právnické osobě Gelso, s.r.o., rovněž tak uložen, neboť je třeba výchovně působit na veřejnost v tom, aby obecně vstoupilo více do podvědomí všech, že státní orgány nesmí být uváděny v omyl při získávání licencí k provozování jakékoliv povolované činnosti. Závěrem proto navrhl, aby Vrchní soud v Olomouci, jako soud odvolací, napadený rozsudek zrušil podle § 258 odst. 2 tr.ř. z důvodu uvedeného v § 258 odst. 1 písm. e) tr.ř. ve výroku o trestu a podle § 259 odst. 3 tr.ř., za splnění podmínek uvedených v § 259 odst. 4 tr.ř., sám ve věci rozhodl, a to tak, že ve výroku o trestu uloží obžalovanému J. G. jednak podle § 209 odst. 5 tr.zákoníku trest odnětí svobody v trvání sedmi let a jednak podle § 56 odst. 2 tr.zákoníku obžalovaného zařadí pro výkon tohoto trestu do věznice s ostrahou, a dále ve výroku o trestu uloží obžalované právnické osobě Gelso, s.r.o., podle § 19 zákona č. 418/2011 Sb., za podmínek stanovených v § 71 odst. 1 tr.zákoníku, trest propadnutí náhradní hodnoty ve výši 8.860.000 Kč a zároveň podle § 23 odst. 1 zákona č. 418/2000 Sb. trest uveřejnění rozsudku, kterým byla obžalovaná právnická osoba Gelso, s.r.o., odsouzená pro shora uvedený dílem dokonaný a dílem nedokonaný zločin podvodu podle § 209 odst. 1, odst. 5 písm. a) tr.zákoníku. Věc byla předložena Vrchnímu soudu v Olomouci jako soudu odvolacímu ve smyslu ustanovení § 252 tr.ř. Ze spisového materiálu bylo zjištěno, že odvolání byla podána osobami k tomu oprávněnými podle § 246 odst. 1 písm. a), písm. b), písm. d) tr.ř. a v zákonné lhůtě podle § 248 odst. 1 tr.ř., přičemž splňovala podstatné náležitosti ustanovení § 249 odst. 1, odst. 2 tr.ř. Z podnětu podaných odvolání proto vrchní soud podle § 254 tr.ř. přezkoumal zákonnost a odůvodněnost napadených výroků rozsudku, jakož i správnost postupu řízení, které jim předcházelo, a to z hlediska vytýkaných vad, přičemž k vadám, které nebyly vytýkány, odvolací soud mohl přihlížet, jen pokud by měly vliv na správnost napadených výroků, proti nimž bylo odvolání podáno, a současně byl limitován při tomto přezkumu i ustanovením § 254 odst. 2 tr.ř. První části odvolacích argumentů, vytýkajících napadenému rozsudku způsob hodnocení výpovědí svědků T. D. a T. S. a dalších důkazů, které vyústilo v závěr soudu, že elektrárna k 31.12.2010 kompletně dostavena nebyla, když zde nebylo instalováno 360 fotovoltaických panelů, odvolací soud nepřisvědčil. Soud I. stupně v odůvodnění svého rozsudku podrobně vysvětlil, které důkazy a jakým způsobem hodnotil, a jeho skutkový závěr, že fotovoltaická elektrárna v době podání žádosti o licenci kompletně dostavěna nebyla na celkově uváděný výkon 0,2223 MW, stejně jako závěr, že k datu podání žádosti o licenci dne 5.11.2010 a udělení licence k 12.11.2010 byla zhotovena a zprovozněna pouze její část o výkonu maximálně 0,15 MW, je správný. V podrobnostech odkazuje odvolací soud na odůvodnění rozsudku. Stejně tak za nedůvodný považuje odvolací soud argument, že předmětná solární elektrárna dodávala do sítě elektrický proud, za který nedostala zaplaceno. Z připojených faktur společnosti Gelso, s.r.o., jakož i tabulky na straně 3 rozsudku, je zřejmé, že energie dodaná do sítě E.ON byla účtována společnosti E.ON Energie, a.s., a touto společností pak obžalovaným proplacena, viz zpráva na č.l. 11 a rovněž dodatek č. 1 ke smlouvě o dodávce elektřiny s převzetím závazku dodat elektřinu do elektrizační soustavy, uzavřené 28.12.2010, viz č.l. 315. Mezi údaji uvedenými v rozsudku a vyčíslením plateb proplacené elektřiny na č.l. 411 jsou však rozpory, které soud I. stupně neodstranil. Co však učinil nalézací soud zcela nesprávně, je skutečnost, že tyto platby za elektřinu dodanou do sítě hodnotil jako škodu způsobenou trestnou činností obžalovanými. Jestliže škodu chápeme jako snížení majetkového stavu poškozeného, pak v daném případě nepochybně k této situaci nedošlo, neboť na základě smlouvy žalovaní dodali společnosti E.ON elektrickou energii a tato společnost ji pak dále prodala, což je rovněž obsahem zmíněné zprávy s dovětkem, že společnosti E.ON Energie, a.s., nebyla způsobena škoda. Tím se však odvolací soud dostává k otázce výše způsobené škody, která je rovněž opravným prostředkem obžalovaných napadána, a v tomto směru musí dát podaným odvoláním za pravdu. Orgány přípravného řízení, stejně tak jako státní zástupce a soud I. stupně, vycházejí ze závěru, že pokud byla licence na fotovoltaickou elektrárnu vydána na základě úmyslně uvedených nepravdivých údajů ohledně celkového instalovaného elektrického výkonu a nepravdivé výchozí revizní zprávy, je škodou způsobenou trestnou činností obžalovaných vše, co v souvislosti s vyprodukovanou elektrickou energií obdrželi, tedy jednak zelený bonus pro rok 2010 ve výši 11.400 Kč za MWh po celou dobu provozování fotovoltaické elektrárny, stejně tak jako peníze, které obžalovaní obdrželi za elektrickou energii dodanou do sítě společnosti E.ON. K tomuto druhému případu se již soud vyjádřil výše, a pokud jde o neoprávněnost výplaty zeleného bonusu v cenách roku 2010, je situace výrazně složitější. Svůj závěr o výši škody opřel nalézací soud zejména o výpověď svědka Ing. R. M., zaměstnance Energetického regulačního úřadu v Jihlavě, který v předmětné době prováděl vyřizování žádostí o licence, konkrétně i licenci na solární elektrárnu obžalovaných, podle něhož pokud by byla elektrárna postavena jen částečně v rozsahu zhruba 0,15 MW místo deklarovaného výkonu 0,22 MW, pak by řízení bylo zastaveno a licence by nebyla udělena. Vadný postup soudu I. stupně je spatřován odvolacím soudem v tom, že tohoto svědka, jehož výpověď je svým způsobem zásadní pro stanovení výše škody, pouze přečetl. Není totiž zřejmé, jak by bylo postupováno v případě podání nové žádosti, případně žádosti o snížení výkonu fotovoltaické elektrárny. V této souvislosti odvolací soud poukazuje na rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 27.6.2014, sp.zn. 46 T 5/2013, podle jehož skutkových závěrů byla odborem licencí ERÚ při sdělení informací, že fotovoltaická elektrárna Držovice společnosti TOWER OF POWER je dokončena asi z poloviny, licence na snížený výkon vydána. Z důkazů provedených v této trestní věci považuje odvolací soud za prokázáno, že obžalovaný G. uvedl nepravdivé údaje a dodal nepravdivou revizní zprávu v úmyslu získat licenci na plný plánovaný výkon a nikoliv výkon podle počtu skutečně instalovaných panelů v roce 2010, v úmyslu dosáhnout výhodnější výše zeleného bonusu stanoveného v té době platným rozhodnutím Energetického regulačního úřadu č. 2/2010 ze dne 8.11.2010, který stanovil zelený bonus pro výrobu elektřiny využitím slunečního záření pro zdroj s instalovaným výkonem nad 30 kW, uvedeným do provozu od 1.1.2010 do 31.12.2010, částkou 11.400 Kč za MWh, když pro rok 2011 již pak byl stanoven zelený bonus ve výši 4.900 Kč za MWh. V opravném prostředku obžalovaných je rovněž argumentováno tím, že pokud byla z větší části fotovoltaická elektrárna dokončena, připojena k distribuční síti a dodávala k 31.12. elektřinu, jak o tom konečně svědčí faktury i protokol o schválení výrobny (č.l. 251 z 15.12.2010), z hlediska subjektivní stránky je třeba vycházet z toho, že obžalovaní jednali z přesvědčení, že minimálně v rozsahu 0,15 MW výkonu účtují cenu správnou, a je tedy třeba zkoumat, zda do této výše jednali v omylu skutkovém či právním a zda do této výše jim lze vůbec škodlivý následek přičítat. Konečně tento argument je obsažen i ve vyjádření obžalovaných, zaslaných soudu I. stupně před konáním hlavních líčení, a soudu je nutno rovněž vytknout, že se tímto argumentem nezabýval a ani jej v odůvodnění rozsudku nehodnotil. Pokud pak jde o Energetický regulační úřad, který se připojil k trestnímu řízení s nároky na náhradu škody a jehož soud dle § 229 odst. 1 tr.ř. odkázal s jeho nárokem na řízení ve věcech občanskoprávních, z rozhodnutí soudu I. stupně není zřejmé, z čeho dovozuje, že se skutečně jedná o poškozeného, kterému byla způsobena majetková škoda. Shrnuto, napadený rozsudek dle názoru odvolacího soudu trpí vadami uvedenými v § 258 odst. 1 písm. a), písm. b), písm. c) tr.ř., když podstatnou vadu řízení, tedy důvod uvedený v § 258 odst. 1 písm. a) tr.ř., spatřuje soud v nesprávném postupu nalézacího soudu při provádění důkazu výpovědí svědka Ing. R. M. a zrušovací důvody uvedené v § 258 odst. 1 písm. b), písm. c) tr.ř. pak v rozsahu skutkových zjištění soudu I. stupně, které neposkytují dostatečný podklad pro rozhodnutí. Kromě již výše uvedené nutnosti osobního slyšení svědka Ing. R. M. a vyjádření Energetického regulačního úřadu k možnosti a časovému horizontu vyřízení žádosti při změně kapacity fotovoltaické elektrárny v souvislosti s udělením licence k jejímu provozování rozhodne soud rovněž o návrzích na výslech svědků H., D., S. a L. K., jak jsou obsaženy v podaném opravném prostředku obžalovaných, a po zhodnocení provedených důkazů pak rozhodne znovu s přihlédnutím k tomu, zda je škodou jen částka účtována za výkon 360 fotovoltaických panelů nainstalovaných v květnu 2011, kdy již nárok na zelený bonus nevznikl, případně zda mohla být licence k provozování fotovoltaické elektrárny ve výkonu, který měla v roce 2010, poskytnuta ještě v tomto roce, případně v prvních dvou měsících roku 2011, kdy by pak obžalovaným náležel zelený bonus ve snížené výši. Rovněž v tomto směru bude třeba zjistit škodu, která zůstala ve stadiu pokusu. P o u č e n í : Proti tomuto rozhodnutí není stížnost přípustná. V Olomouci dne 28. dubna 2016 JUDr. Jaroslav H o l u b e c v.r. předseda senátuZa správnost: