Obchodovala-li fyzická osoba formou uzavírání rozdílových smluv na mezinárodním trhu FOREX, nevystupovala jako spotřebitelka, a proto se neuplatní čl. 17 Nařízení Brusel I bis o spotřebitelských smlouvách. Takové osobě tudíž nesvědčí právo podat žalobu u soudu místa, kde má bydliště, to je v ČR.

U s n e s e n í Vrchní soud v Olomouci rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Zdeňky Šindelářové a soudců JUDr. Aleny Ježíkové a JUDr. Ivana Šišmy v právní věci žalobkyně Ing. J. P., nar. , bytem , zastoupené JUDr. Blankou Hostinskou, advokátkou se sídlem Husova 200/16, Brno-město, 602 00 Brno, proti žalovanému FIBO Group Holdings Ltd. se sídlem 182, Ayias Fylaxeos, Kofteros Business Center, Office 103, 3083 Limassol, Kyperská republika, zastoupenému Mgr. Karolínou Babákovou, advokátkou se sídlem Bucharova 1314/8, Stodůlky, 158 00 Praha 5, o zaplacení 8.927,90 USD s příslušenstvím, o odvolání žalobkyně i žalovaného proti usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 29. 9. 2016, č. j. 42 Cm 242/2015 - 173, t a k t o: I. Odvolání žalobkyně, pokud směřovalo i do odstavce IV. výroku usnesení krajského soudu, se odmítá. II. Usnesení krajského soudu se v napadené části, to je v odstavcích I. a III. výroku, potvrzuje. III. V odstavci II. výroku o nákladech řízení se usnesení krajského soudu mění takto: Žalobkyně je povinna zaplatit žalovanému na náhradě nákladů řízení částku 22.990 Kč, do 3 dnů od právní moci tohoto usnesení, a to k rukám advokátky žalovaného Mgr. Karolíny Babákové. IV. Žalobkyně je povinna zaplatit žalovanému na náhradě nákladů odvolacího řízení částku 5.917 Kč, do 3 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí, a to k rukám advokátky žalovaného Mgr. Karolíny Babákové. O d ů v o d n ě n í : Shora označeným usnesením soud prvního stupně řízení zastavil (odst. I. výroku), zavázal žalobkyni povinností zaplatit na nákladech řízení žalovanému částku 18.960,- Kč (odst. II. výroku) a České republice částku 22.850 Kč (odst. III výroku), a dále rozhodl, že žalobkyni se vrací soudní poplatek ve výši 8.508 Kč (odst. IV. výroku). Dle odůvodnění usnesení se žalobou, doručenou soudu dne 12. 10. 2015, žalobkyně domáhala po žalovaném (který je kyperským obchodníkem s cennými papíry) zaplacení částky 8.927,90 USD s příslušenstvím z titulu rozdílové smlouvy, kterou strany uzavřely distančně na základě „Terms of Business“ (dále jen Obchodní podmínky), když tyto Obchodní podmínky představují rámcovou dohodu, na základě které byly jednotlivé rozdílové smlouvy prostřednictvím online obchodní platformy uzavírány. Rozdílová smlouva v tomto sporu představuje investiční nástroj – finanční derivát, který spočíval v nákupu a prodeji nikoliv samotného podkladového aktiva (cizí měna, cenný papír, zlato, ropa, …), ale pouze určité odvozené veličiny. V tomto případě se jednalo o rozdíl v devizových kurzech - amerického dolaru (USD), jako základní měny, a japonského jenu (JPY), jako křížové měny. Transakce byla uskutečněna na mezinárodním trhu FOREX (Foreign Exchange), který není svázán s centrálním místem obchodování a představuje globální, elektronicky propojenou síť bank, investičních fondů, pojišťoven, států, obcí, obchodníků a dalších institucionálních investorů, jakožto tzv. finančních protistran, a je přístupný k obchodování 24 hod denně. V odůvodnění napadeného usnesení soud prvního stupně popsal mechanismus obchodování následovně: Žalobkyně dne 3. 10. 2014 uzavřela se žalovaným rozdílovou smlouvu, z níž vznikl tento spor. Na svém obchodním účtu u žalovaného č. 10619 úspěšně zobchodovala měnový pár USD/JPY číslo transakce 616423 a vydělala 4.081,33 USD. Ve stejný den zadala žalobkyně příkaz k nákupu 35 lotů při kurzu 109,0000 USD/JPY, přičemž obchodní systém jí oznámil, že aktuální kurz USD/JPY je 109,0500. Žalobkyně potvrdila příkaz k nákupu. V důsledku 16 sekund dlouhé reakční doby obchodního systému došlo k nákupu 3,500.000 USD, ovšem za 382,900.000 JPY (kurz USD/JPY 109.4000). Na nákup požadovaného množství USD byla žalobkyni poskytnuta krátkodobá zápůjčka 382,900.000 JPY. Později zadala žalobkyně příkaz k prodeji daného množství USD a potvrzením prodejního kurzu 109.5600 USD/JPY ze strany žalovaného došlo k prodeji 3,500.000 USD a nákupu křížové měny 383,460.000 JPY, přičemž došlo k vrácení zápůjčky a k realizaci hrubého zisku žalobkyně z transakce ve výši 560.000 JPY. V případě provedení nákupu při kurzu 109.0500 USD/JPY a prodeji při kurzu 109.5600 USD/JPY by byl zisk 1,785.000 JPY. Žalobkyně má za to, že se žalovaný touto transakcí bezdůvodně a protiprávně obohatil. Krajský soud dále uvedl, že žalobkyně se považuje v daném smluvním vztahu za spotřebitelku s tím, že byla uzavřena spotřebitelská smlouva ve smyslu článku 17 odst. 1 nařízení Brusel I bis, a proto dovozuje pravomoc českých soudů, když dohoda o příslušnosti kyperského soudu sjednaná v rámci článku 30 Obchodních podmínek pozbývá právních účinků. Žalovaný navrhl zastavení řízení, neboť v daném případě se nejedná o spotřebitelskou smlouvu ve smyslu článku 17 odst. 1 nařízení Brusel I bis, když žalobkyně není v uvedeném vztahu spotřebitelkou, a proto je dána pravomoc kyperských soudů, neboť dohoda o jejich příslušnosti je platně uzavřena. Soud prvního stupně dospěl k závěru, že v předmětném vztahu žalobkyně nevystupovala jako spotřebitelka, když pro své zkoumání použil tzv. trojprvkovou definici spotřebitelské smlouvy. Zjistil, že účel smlouvy byl ze strany žalobkyně obchodně a profesně motivován, tj. nebyl splněn jeden ze tří požadavků na spotřebitelskou smlouvu, a předmětnou smlouvu tak nelze považovat za spotřebitelskou. Uzavřel, že z tohoto důvodu byla platně sjednána dohoda o příslušnosti podle článku 25 odst. 1 nařízení Brusel I bis, a pravomoc českých soudů tak není dána. Proto soud prvního stupně řízení dle ustanovení § 104 odst. 1 o.s.ř. zastavil (odst. I. výroku). Odst. II. výroku o nákladech řízení je odůvodněn ustanovením § 146 odst. 2 o.s.ř. s tím, že žalobkyně zavinila zastavení řízení. Proto přiznal žalovanému právo na plnou náhradu nákladů řízení, které vypočetl částkou celkem 18.960 Kč. Z odůvodnění usnesení je patrné, že krajský soud vycházel při stanovení ceny předmětu řízení z částky 214.198,18 Kč (8.927,90 USD) vypočtené z aktuálního devizového kurzu USD ke dni vydání napadeného rozhodnutí, tj. k 26. 9. 2016 (1 USD = 23.992 Kč). Odst. III. výroku o nákladech řízení státu je odůvodněn ustanovením § 148 odst. 1 o.s.ř. s tím, že stát má podle výsledku řízení právo na náhradu nákladů řízení, které platil, a to vůči procesně neúspěšné žalobkyni. Jedná se o náhradu odměn vyplacených tlumočníkovi Mgr. Aleši Bajgarovi za překlad listin v částkách 22.500 Kč a 350 Kč, které byly tlumočníkovi přiznány na základě usnesení č. j. 42 Cm 242/2015-102 a č. j. 42 Cm 242/2015-141. Odst. IV. výroku o vrácení zaplaceného soudního poplatku sníženého o 20 % žalobkyni je odůvodněn ustanovením § 10 odst. 3 zákona č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích. Proti tomuto usnesení podala žalobkyně včas odvolání, a to do celého jeho rozsahu. Požadovala, aby odvolací soud usnesení soudu prvního stupně zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Obsahově odvolání směřuje zejména do odst. I. výroku, když žalobkyně tvrdí, že soudy České republiky, potažmo nalézací soud, mají pravomoc rozhodnout její spor se žalovaným. V tomto směru tvrdí, že pro určení, zda je žalobkyně chráněnou spotřebitelkou ve smyslu čl. 17 nařízení Brusel I bis, nelze aplikovat tzv. trojprvkovou definici využívanou v Římské úmluvě, kterou použil soud prvního stupně, neboť minimálně dvěma prvky (předmět smlouvy a způsob uzavření) popírá ustanovení nařízení Brusel I bis. K prvnímu požadavku na předmět smlouvy, kterým je dodání zboží nebo poskytnutí služeb (přičemž dodání služeb nesmí probíhat zcela mimo stát obvyklého pobytu spotřebitele), žalobkyně namítá, že tento požadavek v nařízení Brusel I bis chybí a odkazuje na rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie (dále jen SDEU) ve věci Peter Pammer proti Reederei Karl Schlüter a Hotel Alpenhof proti Oliver Heller, podle kterého i v případech, kdy jsou spotřebitelům poskytovány služby mimo stát jejich bydliště, přiznává SDEU oprávnění podat žalobu u soudu místa bydliště spotřebitelů, pokud se podnikatel na stát spotřebitele „zaměřuje“. K druhému požadavku na účel, za nímž je smlouva uzavřena, žalobkyně tvrdí, že smlouvu se žalovaným uzavřela pro účel, který se netýká její profesionální nebo podnikatelské činnosti ve smyslu čl. 17 nařízení Brusel I bis. Žalobkyně nesouhlasí s názorem krajského soudu, že kdykoli fyzická osoba uzavře smlouvu o investování do rizikových nástrojů za účelem zisku, automaticky ztrácí procesní ochranu. Žalobkyně poukazuje na rozhodnutí SDEU ve věci Benincasa proti Dentalkit, ve kterém se uvádí, že „pokud osoba uzavírá smlouvu za účelem zisku pro vlastní potřebu, lze ji stále považovat za spotřebitele ve smyslu článku 17“, a také na odbornou literaturu, podle níž je za „spotřebitele považována osoba, která je ekonomicky činná jinak než v souvislosti se svým povoláním“, nebo dle které se i soukromý investor považuje za spotřebitele. Odkazuje také na závěry rozhodnutí SDEU ve věci Kolassa a Gruber. Žalobkyně dále tvrdí, že pojmu retailový klient odpovídá pojem neprofesionální investor ve směrnici č. 2004/39/ES ze dne 21. 4. 2004, o trzích finančních nástrojů (dále jen směrnice MiFID), což svědčí ve prospěch argumentace žalobkyně, tj. že je spotřebitelkou. Ačkoli byla žalobkyně ve vztahu s žalovaným zařazena do kategorie „neprofesionálního klienta“, mohla zažádat o přeřazení do kategorie „profesionálního klienta“, a to např. z toho důvodu, že postavení neprofesionálního klienta „omezuje přístup neprofesionálních klientů na některá převodní místa“, žalobkyně však o takové přeřazení nepožádala. Žalobkyně tvrdí, že do smluvního vztahu s žalovaným vstoupila za účelem efektivní správy svého majetku a za účelem uspokojení svých soukromých potřeb, tedy za takovým účelem, který se netýká její profesionální nebo podnikatelské činnosti. K třetímu požadavku na způsob uzavření smlouvy žalobkyně tvrdí, že uzavřela smlouvu s žalovaným, protože žalovaného viděla na seznamu aprobovaných subjektů v seznamu vedeném Českou národní bankou jako zahraničního obchodníka poskytujícího přeshraniční služby v ČR. Žalobkyně dále tvrdí, že z webu domovského orgánu dohledu žalovaného Cyprus Securities and Exchange Commission se podává, že žalovaný poskytuje investiční služby v České republice. Žalobkyně měla tedy za prokázané, že žalovaný „provozuje profesionální nebo podnikatelské činnosti v členském státě, v němž má spotřebitel bydliště“ ve smyslu čl. 17 odst. 1 písm. c) nařízení Brusel I bis. Dle samotného textu nařízení tedy není třeba naplnit alternativní podmínku „zaměřování“ (nabídka nebo reklama podnikatele výslovně určená spotřebiteli v jeho zemi) bez ztráty procesní ochrany dle čl. 17 nařízení Brusel I bis. Žalobkyně z těchto důvodů považuje analogické použití pojmu „spotřebitel“ z nařízení Řím I na Brusel I bis za nesprávné. Žalobkyně dále tvrdí, že cílem výjimky pro finanční nástroje v nařízení Řím I bylo zachování jednotného právního režimu a tentýž cíl nemůže být bez dalšího přenášen do nařízení Brusel I, naopak lze předpokládat, že by z rozsahu čl. 17 nařízení Brusel I bis byly vyloučeny smlouvy týkající se finančních nástrojů, kdyby to tak evropský zákonodárce skutečně chtěl.I nařízení Brusel I bis uvádí výjimky z věcné působnosti, jako např. přepravní smlouvy, ve svém čl. 17 odst. 3. Z pravidla objektivního výkladu expressio uniusest exclusio alterius plyne, že výčet by měl být bez dalšího určení považovánza taxativní, a proto není dle žalobkyně dán důvod tyto výjimky rozšiřovat, tím méně, že by tento proces směřoval proti recentní judikatuře SDEU, a to především rozhodnutí ve věci Kolassa. Žalobkyně taktéž odkazuje na rozhodnutí Krajského soudu v Hradci Králové v řízení vedeném pod sp. zn. 47 Co 198/2013, podle kterého „pojem spotřebitelské smlouvy je v rámci Bruselského nařízení definován autonomně, tedy odlišně od definice pojaté do Římské úmluvy“, právní stanovisko JUDr. Kyselovské, relevantní pasáž v komentáři k nařízení Brusel I bis a publikaci v renomovaném periodiku Journal of Private Law. Žalobkyně v odvolání dále tvrdí, že k uzavírání rozdílových smluv nejsou nutné rozsáhlé ekonomické znalosti ani pochopení jejich „mimořádné složitosti“. Své tvrzení dokládá konverzacemi s dvěma obchodními zástupci žalovaného, ze kterých vyplývá, že uzavírání rozdílových smluv prostřednictvím obchodní platformy je jednoduché, kdy stačí přes internet uzavřít smlouvu, otevřít si reálný, případně cvičný účet, a po chvíli začít obchodovat. K ustanovení Obchodních podmínek, dle kterých investor prohlašuje „že má dostatečné znalosti, porozumění trhu, profesionální poradenství a zkušenosti, aby si učinil své vlastní zhodnocení podstaty a rizik jakékoliv transakce“ žalobkyně tvrdí, že se nejedná o individualizované prohlášení žalobkyně, ale jedno z mnoha ustanovení poměrně obsáhlé adhézní smlouvy. Žalovaný by si podle hodnocení soudu tímto způsobem mohl ve svém důsledku zajistit, že nikdy nebude svými klienty žalován v místě jejich bydliště, protože by vždy poukazem na toto a další podobná ustanovení „prokázal“ profesionální činnost a potřebné znalosti investora, potažmo jeho podnikatelský záměr. Podle žalobkyně by samotná rizikovost investice neměla být spotřebiteli, který se dovolává procesní ochrany, na újmu, stejně tak faktor zisku, jakožto neoddělitelná součást investiční aktivity, nelze soukromým investorům přičítat k tíži. Žalobkyně odkazuje na rozhodnutí SDEU ve věci Kolassa proti Barclays, podle kterého SDEU na úseku prodeje finančních nástrojů rozlišuje mezi bankou, institucionálními investory a koncovými investory – spotřebiteli. Postavení spotřebitele je pro účely čl. 17 odst. 1 nařízení Brusel I bis samotným SDEU přiznáno v případě rozsáhlé a neúspěšné investice do složitého finančního nástroje, a to bez bližšího zkoumání účelu uzavření smlouvy konečným neprofesionálním investorem. Dále žalobkyně odkazuje na rozhodnutí anglického High Court of Justice ze dne 19. 1. 2000 ve věci Standard Bank London Ltd. proti Apostolakis, podle kterého smlouvy o provádění obchodů se zahraniční měnou (forexové obchody) uzavřené mezi žalobcem, anglickou dceřinou společností jihoafrické banky, a žalovanými, bohatým manželským párem žijícím v Řecku, byly bez ohledu na velmi vysoké částky investované v rámci předmětné strategie (přes 1 milion USD) chráněnými spotřebitelskými smlouvami ve smyslu dnešního čl. 17 Brusel I bis, neboť „žalovaní se nezabývali obchodováním se smlouvami o provádění obchodů se zahraniční měnou jako takovým“, jelikož „neobchodovali s těmito smlouvami v tom smyslu, v jakém lze říci, že to dělá banka nebo dealer“. Žalobkyně tvrdí, že z tohoto rozhodnutí je zřejmé, že při interpretaci pojmu spotřebitel soud rozděluje mezi soukromými investory na straně jedné a profesionály tak, jak je vnímá Směrnice MiFID, na straně druhé. V závěru pak žalobkyně odkazuje na rozhodnutí Hanzovního vrchního zemského soudu ze dne 23. 6. 2004 k otázce, zda žalobce, který uzavřel smlouvu o uzavírání obchodů s finančními deriváty a opcemi, uplatňující nárok přesahující 700.000 EUR, může využít postavení spotřebitele a žalovat švýcarskou společnost v místě svého bydliště, podle kterého úmysl dosáhnout zisku sám o sobě nezakládá profesní či živnostensky prováděnou činnost. Žalobkyně tvrdí, že německý soud opět akcentoval rozdělení na profesní a soukromé investování, přičemž nepřiznal váhu objemu ani frekvenci transakcí, a že žalobkyně byla v předmětné transakci rovněž koncovým investorem v prostředí mezibankovního prodeje finančních nástrojů, kde mezi ní a samotným (mezibankovním) trhem stál licencovaný profesionál – žalovaný. Proti shora označenému usnesení krajského soudu podal včas odvolání také žalovaný, pouze však proti odst. II. výroku o nákladech řízení. Žalovaný v něm jednak tvrdí, že krajský soud vycházel z nesprávné hodnoty předmětu řízení, když jako cenu předmětu řízení vzal částku 214.198,18 Kč (8.927,90 USD) vypočtenou z aktuálního devizového kurzu USD ke dni rozhodnutí, tj. 26. 9. 2016 (1 USD = 23,992 Kč). Napadené usnesení je však datováno 29. 9. 2016, proto měl soud vycházet z předmětu řízení určeného přepočtem aktuálního devizového kurzu USD k danému dni, tj. k 29. 9. 2016, a nikoli ke dni 26. 9. 2016. Aktuální devizový kurz ke dni rozhodnutí tak činil 1 USD = 24.076 Kč, cena předmětu řízení tak správně měla činit 214.948,12 Kč. Žalovaný však dále tvrdí, že i jiná výše ceny předmětu řízení nemá za následek změnu sazby mimosmluvní odměny určené postupem podle § 7 advokátního tarifu, která i nadále bude činit 9.180 Kč za jeden úkon právní služby, a žalovaný ji tudíž spornou nečiní. Stejně tak ani počet právních úkonů právní služby, tj. 2. Žalovaný však tvrdí, že soud při svém rozhodování o nákladech řízení zcela neodůvodněně nepřihlédl k možnosti navýšit mimosmluvní odměnu advokáta podle § 12. odst. 1 advokátního tarifu, a to až na trojnásobek, u úkonů právní služby mimořádně obtížných, zejména je-li k nim potřeba použití cizího práva nebo cizího jazyka, nebo u úkonů právní služby mimořádně časově náročných. Podle žalovaného v daném případě byly splněny všechny tři důvody demonstrativně uvedené v ustanovení § 12 odst. 1 advokátního tarifu. Podstata právní služby právního zástupce žalovaného spočívala v posouzení daného případu (a vytvoření odpovídající argumentace) z pohledu evropského komunitárního práva (a jednotlivých přímo aplikovatelných nařízení či harmonizačních směrnic), a zejména z pohledu rozhodovací praxe SDEU, a značná část rozhodnutí SDEU, na něž je odkazováno, nejsou k dispozici v češtině, nýbrž pouze v jednacích jazycích původních členských zemí. Značná časová náročnost poskytnuté právní služby vyplývající ze shora uvedených skutečností se odráží i v relativní délce a značné komplexnosti vyjádření žalovaného ze dne 31. 8. 2016. Žalovaný dále tvrdí, že právní zástupce žalovaného komunikoval a právní službu žalovanému poskytoval v cizím jazyce (v angličtině), neboť u žalovaného není žádná osoba, která by byla schopna na jakékoli úrovni komunikovat česky nebo slovensky. Vzhledem k tomu, že žalovaný má sídlo na Kypru a nemá v České republice pobočku ani kancelář, byly právní služby žalovaného poskytovány na dálku, v 90 % formou e-mailové komunikace. V daném případě by bylo zcela důvodné, aby soud přiznal žalovanému náhradu nákladů za právní zastoupení ve výši mimosmluvní odměny navýšené na trojnásobek, a to s odkazem na ustanovení § 12 odst. 1 advokátního tarifu. Závěrem svého odvolání žalovaný uvádí, že jeho současný právní zástupce je plátcem DPH, avšak ve výroku o nákladech řízení nebyla náhrada DPH v rozporu s ustanovením § 151 odst. 2 o.s.ř. přiznána. Současný právní zástupce žalovaného má za to, že kopie jeho registrace k DPH již byla do spisu založena předchozím právním zástupcem. Bez ohledu na to však měl soud při svém rozhodování případné pochybnosti o tom, zda advokát je či není plátcem DPH, odstranit výzvou žalovanému. Konečně žalovaný poukazuje na určitou nepředvídatelnost rozhodnutí krajského soudu, která vyplývá z formulace výzev k vyjádření k žalobě na č. l. 115 a 132, z nichž je možné usuzovat na jiné rozhodnutí, než zastavení řízení. Vydání předmětného rozhodnutí tak bylo pro žalovaného, byť o jeho věcné správnosti nepochybuje, do určité míry překvapivé. Žalovaný tedy navrhl změnu odst. II výroku tak, že žalobkyně je povinna zaplatit žalovanému na nákladech řízení částku 67.372,80 Kč, a to do 3 dnů od právní moci usnesení, k rukám advokáta žalovaného, přičemž tato částka sestává jednak z částky (1) 55.680 Kč, představující odměnu za dva úkony právní služby, tj. 2 x 9.180 Kč, zvýšenou na trojnásobek v souladu s ustanovením § 12 odst. 1 advokátního tarifu, jakož i náhradu hotových výdajů ve výši 2 x 300 Kč podle ustanovení § 13 odst. 3 advokátního tarifu, a jednak z částky (2) 11.692,80 Kč, představující 21 % DPH. Odvolací soud se nejprve zabýval tím, zda odvolání, tak jak bylo podáno, je v celém rozsahu přípustné. Žalobkyně ve svém odvolání napadla výslovně všechny výroky usnesení krajského soudu, tedy i odst. IV., kterým jí byl vrácen soudní poplatek ve výši 8.508 Kč. Tímto rozhodnutím nebyla žalobkyni způsobena žádná újma, a proto její odvolání proti tomuto výroku není subjektivně přípustné (§ 201 o.s.ř.). Odvolací soud proto postupem dle § 218 písm. b) o.s.ř. odvolání žalobkyně, pokud směřovalo i proti odst. IV. výroku, odmítl. Ve zbývajícím rozsahu, to je v odst. I. až III. výroku, odvolací soud přezkoumal k odvolání žalobkyně a žalovaného napadené usnesení soudu prvního stupně, a to dle § 214 odst. 2 písm. c) o.s.ř. bez nařízení jednání, a poté dospěl k závěru, že odvolání žalobkyně důvodné není, odvolání žalovaného do nákladů řízení však částečně důvodné je. Dle článku 1 odst. 1 nařízení Brusel I bis toto nařízení se vztahuje na věci občanské a obchodní bez ohledu na druh soudu. Nevztahuje se zejména na daňové, celní či správní věci ani na odpovědnost státu za jednání a opominutí při výkonu státní moci (acta iure imperii). Dle článku 1 odst. 2 nařízení Brusel I bis toto nařízení se nevztahuje na: a) věci osobního stavu nebo způsobilost fyzických osob k právům a právním úkonům, majetková práva plynoucí z manželských vztahů nebo vztahů, s nimiž právo pro ně rozhodné spojuje účinky obdobné manželství; b) insolvenční řízení a podobná řízení; c) sociální zabezpečení; d) rozhodčí řízení; e) vyživovací povinnosti vyplývající z rodinných vztahů, rodičovství, manželství nebo příbuzenských vztahů; f) závěti a dědění, včetně vyživovacích povinností vzniklých v důsledku smrti. Dle článku 4 odst. 1 nařízení Brusel I bis nestanoví-li toto nařízení jinak, mohou být osoby, které mají bydliště v některém členském státě, bez ohledu na svou státní příslušnost žalovány u soudů tohoto členského státu. Dle článku 17 nařízení Brusel I bis ve věcech týkajících se smlouvy uzavřené spotřebitelem pro účel, který se netýká jeho profesionální nebo podnikatelské činnosti, se příslušnost určuje podle tohoto oddílu, aniž jsou dotčeny článek 6 a čl. 5 bod 7: a) jedná-li se o koupi movitých věcí na splátky; b) jedná-li se o půjčku návratnou ve splátkách nebo o jiný úvěrový obchod určený k financování koupě takových movitých věcí, nebo c) ve všech ostatních případech, kdy byla smlouva uzavřena s osobou, která provozuje profesionální nebo podnikatelské činnosti v členském státě, v němž má spotřebitel bydliště, nebo pokud se jakýmkoli způsobem taková činnost na tento členský stát nebo na několik členských států včetně tohoto členského státu zaměřuje, a smlouva spadá do rozsahu těchto činností. Dle článku 18 nařízení Brusel I bis spotřebitel může podat žalobu proti smluvnímu partnerovi buď u soudů členského státu, v němž má tento smluvní partner bydliště, nebo, bez ohledu na bydliště druhé strany, u soudu místa, kde má bydliště spotřebitel. Dle článku 25 odst. 1 nařízení Brusel I bis bez ohledu na bydliště stran, dohodnou-li se tyto strany, že v již vzniklém nebo budoucím sporu z určitého právního vztahu má příslušnost soud nebo soudy některého členského státu, je příslušný soud nebo soudy tohoto státu, pokud tato dohoda není z hlediska své věcné platnosti podle práva tohoto členského státu neplatná. Pokud se strany nedohodnou jinak, je tato příslušnost výlučná. Tato dohoda o příslušnosti musí být uzavřena: a) písemně nebo ústně s písemným potvrzením; b) ve formě, která odpovídá zvyklostem zavedeným mezi těmito stranami, nebo c) v mezinárodním obchodě ve formě, která odpovídá obchodním zvyklostem, které strany znaly nebo musely znát a které strany smluv tohoto druhu v daném odvětví obchodu obecně znají a pravidelně se jimi řídí. Dle článku 25 odst. 2 nařízení Brusel I bis písemné formě jsou rovnocenná veškerá sdělení elektronickými prostředky, která umožňují trvalý záznam dohody. Dle článku 66 nařízení Brusel I bis se toto nařízení vztahuje pouze na řízení zahájená, na veřejné listiny formálně vyhotovené nebo registrované a na soudní smíry schválené či uzavřené ke dni 10. ledna 2015 nebo po něm. Dle článku 6 nařízení Řím I aniž jsou dotčeny články 5 a 7, smlouva uzavřená fyzickou osobou za účelem, který se netýká její profesionální nebo podnikatelské činnosti (dále jen „spotřebitel“), s jinou osobou, která jedná v rámci výkonu své profesionální nebo podnikatelské činnosti (dále jen „obchodník“), se řídí právem země, v níž má spotřebitel obvyklé bydliště, pokud: a) obchodník provozuje svou profesionální nebo podnikatelskou činnost v zemi, kde má spotřebitel své obvyklé bydliště, nebo b) se jakýmkoli způsobem taková činnost na tuto zemi nebo na několik zemí včetně této země zaměřuje a smlouva spadá do rozsahu této činnosti. Dle ustanovení § 12 odst. 1 vyhlášky Ministerstva spravedlnosti ze dne 4. června 1996 o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif) u úkonů právní služby mimořádně obtížných, zejména je-li k nim třeba použití cizího práva nebo cizího jazyka, nebo u úkonů právní služby časově náročných může advokát zvýšit mimosmluvní odměnu až na trojnásobek. Odvolací soud shledal, že otázku, zda mají české soudy v předmětném sporu pravomoc, je nutno posuzovat podle nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1215/2012 ze dne 12. prosince 2012, o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech (dále jen nařízení Brusel I bis), neboť předmětný spor byl zahájen dne 12. 10. 2015, žalobkyně má bydliště v členském státě, žalovaný má sídlo v členském státě a spor se týká občanské, resp. obchodní věci, přičemž nespadá pod výjimky vyloučené z působnosti tohoto nařízení. Stěžejní otázkou, kterou je nutno zodpovědět, je, zda žalobkyně v předmětném vztahu vystupovala v pozici spotřebitelky ve smyslu článku 17 nařízení Brusel I bis, a tedy, zda předmětná uzavřená rozdílová smlouva mezi žalobkyní a žalovaným ze dne 3. 10. 2014 je spotřebitelskou smlouvou ve smyslu článku 17 nařízení Brusel I bis. Soud prvního stupně pro své závěry o postavení žalobkyně v předmětném závazkovém vztahu použil tzv. trojprvkovou definici spotřebitelské smlouvy, k jejímuž naplnění je nutné kumulativně naplnit tři prvky: předmět smlouvy, účel, za nímž je smlouva uzavřena, a způsob uzavření smlouvy. Odvolací soud se na tomto místě bude zabývat nejprve účelem spotřebitelské smlouvy, bez jehož naplnění není relevantní, zda byly splněny další znaky spotřebitelské smlouvy. Ve smyslu článku 17 odst. 1 nařízení Brusel I bis se spotřebitelské smlouvy netýkají profesionální nebo podnikatelské činnosti. Je zřejmé, že bude-li naplněn tento požadavek, pak je osoba uzavírající smlouvu s podnikatelem spotřebitelem. Odvolací soud souhlasí s názorem žalobkyně, že v odůvodněných případech je možno za spotřebitele považovat i takovou osobu, která uzavírá smlouvu za účelem zisku pro vlastní potřebu a je ekonomicky činná jinak než v souvislosti se svým povoláním. Žalobkyně se však odvolává na to, že se v daném vztahu nacházela jako tzv. retailový klient, tedy neprofesionální zákazník, což podporuje její argumentaci, že vystupovala v pozici spotřebitele. Odvolací soud však tento názor nesdílí, neboť kategorii neprofesionálního zákazníka nelze bez dalšího ztotožňovat s pojmem spotřebitel. Kategorizaci zákazníků na profesionální a neprofesionální zavedla směrnice MiFID, která byla do českého právního řádu transponována účinností novely zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen ZPKT). Ve smyslu směrnice MiFID se za neprofesionálního zákazníka považuje osoba, která nesplňuje požadavky profesionálního zákazníka, přičemž mezi profesionální zákazníky jsou řazeny zejména právnické osoby, které dosahují značného vlastního kapitálu či vysokého čistého ročního obratu a podléhají dohledu příslušného orgánu (např. centrální banky, Evropská centrální banka, investiční fondy, banky aj.). Neprofesionální zákazník může být sice na vlastní žádost přeřazen do kategorie profesionálních zákazníků, nicméně i tehdy musí (vedle žádosti) splnit alespoň dvě ze tří poměrně přísných podmínek: 1) provedení značného objemu transakcí s průměrnou frekvencí 10 transakcí za čtvrtletí, 2) velikost portfolia finančních nástrojů definovaného jako hotovostní vklady a finanční nástroje přesahující 500.000 EUR a 3) klient pracuje nebo pracoval ve finančním sektoru po dobu nejméně jednoho roku v profesionální pozici, která vyžaduje znalost předpokládaných transakcí nebo služeb (Příloha II oddíl I. směrnice MiFID). Z uvedeného je zřejmé, že tvrzení žalobkyně, podle kterého mohla zažádat o přeřazení do kategorie profesionálních zákazníků, ale neučinila tak, nejen že svědčí o vysoce odborných znalostech žalobkyně v oblasti obchodování na základě rozdílových smluv v případě, že by skutečně mohla o přeřazení do kategorie neprofesionálních zákazníků požádat a splnila by pro přeřazení přísně stanovené podmínky, ale předně není pro posouzení pozice žalobkyně jako spotřebitele relevantní, když ve smyslu směrnice MiFID může být neprofesionálním zákazníkem i osoba, která je v této kategorii zařazena i přesto, že svoji činnost vykonává s obchodní a profesní motivací, tedy jako podnikatel, avšak nedosahuje např. takového objemu transakcí, aby mohla vystupovat jako profesionální zákazník a podléhat tak menší ochraně než neprofesionální zákazník. Neprofesionálního zákazníka tedy bez dalšího nelze považovat za spotřebitele. K otázce nutnosti disponovat profesionálními a ekonomickými znalostmi vzhledem k mimořádné složitosti obchodování na základě rozdílových smluv, žalobkyně tvrdí, že k uzavírání těchto smluv nejsou nutné rozsáhlé ekonomické znalosti, když byla dvěma obchodními zástupci ujištěna, že uzavírání rozdílových smluv prostřednictvím obchodní platformy je jednoduché. Odvolací soud na tomto místě odkazuje na varování vydané Evropským orgánem pro cenné papíry a trhy (ESMA) a Evropským orgánem pro bankovnictví (EBA) určené veřejnosti v souvislosti s riziky spojenými s uzavírání rozdílových smluv, ve kterém konstatuje, že investování do těchto smluv je pro většinu neprofesionálních zákazníků nevhodné. Naopak jsou vhodné pouze pro profesionální nebo velmi zkušené neprofesionální zákazníky, kteří tomuto produktu dostatečně rozumí, přičemž je veřejnost upozorněna i na skutečnost, že rizikovost rozdílových smluv bývá často zlehčována či potlačována (Contracts for difference (CFDs) ze dne 28. 2. 2013, dostupné online z <https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2013-267.pdf>). Odvolací soud proto neshledal jako relevantní ani tvrzení žalobkyně, že byla ze strany obchodních zástupců žalovaného ujištěna o jednoduchosti uzavírání rozdílových smluv, když toto upozornění bylo veřejnosti zveřejněno značnou dobu před tím, než žalobkyně s žalovaným uzavřela předmětnou rozdílovou smlouvu, a žalobkyně si tak byla vědoma složitosti obchodů a nutnosti disponovat značnými znalostmi, přičemž na sebe přebírala vysoké riziko spojené s tímto obchodováním. I kdybychom však toto varování pominuli, žalobkyně sama do spisu založila vyjádření České národní banky ze dne 17. 6. 2015, č. j. 2015/063939/CNB/170, sp. zn. S-OS-2015/00403/CNB/170, v němž Česká národní banka žalobkyni informuje o tom, že rozdílové smlouvy (také CFD) jsou „složité produkty využívající efekt finanční páky, se kterými je spojena vysoká míra rizika, a které proto nejsou vhodné pro každého investora“ a dále uvádí, že k nim byla zveřejněna četná varování, jak ze strany evropských orgánů dohledu ESMA a EBA, tak České národní banky. Rozdílové smlouvy jsou dle České národní banky „vhodné jen pro profesionální nebo velmi zkušené neprofesionální zákazníky, kteří tomuto produktu dostatečně rozumí, jsou si vědomi rizik, které při obchodování s CFD podstupují a mají k tomu odpovídající finanční zázemí“. Navíc, pokud byla žalobkyně v rámci adhézní rámcové dohody (Obchodní podmínky) upozorněna na potřebu dostatečných znalostí, porozumění trhu, profesionálního poradenství a zkušeností, aby si učinila vlastní zhodnocení podstaty a rizik jakékoli transakce, muselo jí být zřejmé, že je skutečně takových znalostí k daným operacím zapotřebí, a uvedenou smlouvu neuzavřít, pakliže těmito znalostmi nedisponovala. Žalobkyně však bez dalšího smlouvu uzavřela. Z uvedeného tak odvolací soud dovozuje, že žalobkyně nevystupovala v předmětném vztahu v postavení spotřebitelky, když pro trh FOREX je typické, že účastníci na něm obchodující nevystupují ve vztahu nadřazeném nebo podřazeném, ale zcela rovném. Nad to je nutné konstatovat, že žalobkyně, jak sama tvrdí, uzavřela se žalovaným rámcovou dohodu (Obchodní podmínky), na základě které uzavírala jednotlivé rozdílové smlouvy, a nejednalo se tak z její strany o ojedinělou operaci, a zároveň na sebe žalobkyně brala takovou činností významná rizika. K výjimce pro finanční nástroje ze spotřebitelských smluv uvedené v článku 6 odst. 4 písm. d) nařízení Řím I odvolací soud uvádí, že ačkoliv tato výjimka v nařízení Brusel I bis uvedena není, nelze dovozovat, že se v případě aplikace nařízení Brusel I bis neuplatní. Nastalá situace by totiž vedla k neodůvodněné aplikaci rozdílného hmotného a procesního práva. Účelem článku 17 nařízení Brusel I bis je ochrana spotřebitele ve smyslu procesním, kdy je mu umožněno se jako slabší smluvní strana domáhat svého práva v místě svého obvyklého bydliště. Účelem článku 6 nařízení Řím I pak je ochrana spotřebitele spočívající v tom, aby bylo použito rozhodné právo podle místa jeho obvyklého bydliště. Jestliže jsou z okruhu spotřebitelských smluv vyňaty smlouvy, jejichž předmětem jsou práva a povinnosti představující finanční nástroj, pak je to, jak správně žalobkyně tvrdí, odůvodněno požadavkem zachování jednotného právního režimu těchto smluv. Ze stejného hlediska pak není důvodné jednotný právní režim takových smluv narušovat v otázce mezinárodní soudní příslušnosti (pravomoci). Uvedený názor lze podpořit i ustanovením § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 257/2016 Sb., o spotřebitelském úvěru, který sice nabyl účinnosti až dnem 1. 12. 2016, ale reaguje na potřeby praxe a evropského práva, dle kterého se tento zákon nepoužije na spotřebitelský úvěr jiný než na bydlení, který byl sjednán s obchodníkem s cennými papíry, bankou, zahraniční bankou nebo zahraniční osobou, která je oprávněna poskytovat investiční služby, jehož účelem je provedení operace s investičním nástrojem, s tím, že obchodník s cennými papíry, banka, zahraniční banka nebo zahraniční osoba, která je oprávněna poskytovat investiční služby, jsou do této operace zapojeni. Tyto případy jsou tak v rámci českého právního řádu vyňaty z působnosti zákona, jehož účelem je ochrana spotřebitele. Nebyl-li splněn účel spotřebitelských smluv, nejedná se o spotřebitelskou smlouvu ve smyslu článku 17 odst. 1 nařízení Brusel I bis. V takovém případě není již relevantní se zabývat naplněním dalších znaků spotřebitelských smluv, když odvolací soud došel ke stejnému závěru jako soud prvního stupně. Žalobkyně v předmětném smluvním vztahu nevystupovala jako spotřebitelka, a proto se neuplatní článek 17 odst. 1 nařízení Brusel I bis o spotřebitelských smlouvách. Žalobkyni tudíž podle článku 18 odst. 1 nařízení Brusel I bis nesvědčí právo podat žalobu u soudu místa, kde má bydliště, tj. v České republice. Nejsou-li splněny podmínky pro aplikaci zvláštních pravidel o příslušnosti, je nutno použít obecných pravidel, není-li uzavřena dohoda o příslušnosti. V daném případě byla dohoda o příslušnosti platně ujednána v rámci čl. 30 Obchodních podmínek a příslušnost se tedy posoudí dle článku 25 odst. 1 nařízení Brusel I bis. Dle ujednání o příslušnosti svědčí příslušnost soudu Kyperské republiky, a proto příslušnost pro české soudy není dána. V této části proto odvolací soud rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení. Odvolací soud z tohoto důvodu usnesení soudu prvního stupně v napadeném odst. I. výroku jako věcně správné potvrdil (§ 219 o.s.ř.). Co se týká odvolání žalovaného, odvolací soud předně konstatuje, že k tomu, aby soud přiznal mimořádné zvýšení mimosmluvní odměny advokáta, se musí jednat o mimořádně obtížný úkon. Zákon přitom demonstrativním výčtem stanovuje, že takovým úkonem je zejména úkon, k němuž je potřeba použití cizího práva nebo cizího jazyka, nebo úkon časově náročný. Žalovaný tvrdí, že splňuje všechny tři demonstrativně stanovené důvody, pro které úkony právní služby v předmětné věci byly mimořádně obtížné. K prvnímu důvodu, že je potřeba použít cizí právo, odvolací soud uvádí, že v předmětné věci doposud nebylo rozhodnuto ve věci samé, nýbrž se posuzovala otázka pravomoci českých soudů. Tato otázka spočívala v posouzení příslušných přímo použitelných nařízení Evropské unie, kteréžto jsou součástí právního řádu České republiky, a proto je odvolací soud nepovažuje za cizí právo. K úkonům, k nimž je potřeba použít cizího jazyka, odvolací soud uvádí, že je zřejmé, že advokát poskytoval žalovanému právní služby v anglickém jazyce, nicméně použití cizího jazyka samo o sobě neznačí, že se jedná o mimořádně obtížný úkon. Institut mimořádného zvýšení mimosmluvní odměny je institutem, který se použije výjimečně, a to pouze v odůvodněných případech. Žalovaný, resp. jeho advokát však nikterak nedoložil, že by se jednalo o úkon mimořádně obtížný, když pouze sděluje, že s žalovaným komunikoval v anglickém jazyce. Pokud advokát žalovaného tvrdí, že se jednalo o úkony časově náročné, pak odvolací soud odkazuje na ustálenou praxi, podle které se za tyto úkony považují takové, které jsou vykonávány mimo dobu, která je stanovena jako pracovní doba kanceláře, zejména o svátcích, víkendech, ve večerních a nočních hodinách, přičemž musí advokát doložit, proč nemohl úkon vykonat v obvyklé pracovní době (Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 567 - 570). To však advokát žalovaného nedoložil, naopak se pouze omezil na konstatování, že značná časová náročnost se odvíjí od hledání vhodných precedentů SDEU a odráží se v relativní délce a značné komplexnosti vyjádření žalovaného ze dne 31. 8. 2016. Z těchto důvodů odvolací soud neshledal úkony advokáta žalovaného jako časově náročné. Odvolací soud tedy neshledal důvody pro mimořádné zvýšení odměny advokáta dle § 12 odst. 1 advokátního tarifu. Protože však advokát žalovaného doložil k odvolání osvědčení o registraci k DPH, a dále s ohledem na chybu ve stanovení tarifní hodnoty, došlo v nákladech řízení žalovaného před soudem prvního stupně ke změně. Náklady řízení žalovaného před soudem prvního stupně sestávají z nákladů právního zastoupení, které jsou tvořeny odměnou za dva úkony právní služby (převzetí a příprava zastoupení, písemné vyjádření ve věci ze dne 31. 8. 2016, podle § 11 odst. 1 písm. a) a d) advokátního tarifu), kdy tarifní hodnotu tvoří výše peněžitého plnění (§ 8 odst. 1 advokátního tarifu), tj. 8.927,9 USD, přepočtená rozhodným devizovým kurzem USD platným pro nákup valut, který je uveden v kurzovním lístku České národní banky vydaném v době započetí úkonu každé konkrétní právní služby zvlášť (§ 8 odst. 1 vyhlášky č. 177/1996 Sb.), a nikoli v době rozhodnutí soudu. Tarifní hodnota ke dni 10. 3. 2016 (převzetí a příprava zastoupení) činila 222.295,78 Kč (1 USD = 24,899 Kč). Sazba za první úkon právní služby tedy činí dle § 7 bodu 6. advokátního tarifu 9.220 Kč (a nikoli 9.180 Kč). Tarifní hodnota ke dni 31. 8. 2016 (vyjádření žalovaného k žalobě ze dne 31. 8. 2016) činila 216.822,98 Kč (1 USD = 24,286 Kč). Sazba za druhý úkon právní služby činí dle § 7 bodu 6. advokátního tarifu 9.180 Kč. Celkem za úkony právní služby náleží žalovanému mimosmluvní odměna ve výši 18.400 Kč. Dále mu náleží náhrada hotových výdajů za dva úkony právní služby ve výši 2 x 300 Kč (§ 13 odst. 3 advokátního tarifu), tj. celkem 19.000 Kč. Náhrada za DPH ve výši 21 % činí celkem 3.990 Kč. Celkem tedy odvolací soud podle § 146 odst. 2, věta první a § 224 odst. 1 o.s.ř. zavázal žalobkyni povinností zaplatit žalovanému na náhradě nákladů řízení před soudem prvního stupně částku 22.990 Kč, čím rozhodnutí tohoto soudu změnil (§ 220 o.s.ř.). Žalobkyně se svým odvoláním úspěšná nebyla, proto odvolací soud přiznal právo na náhradu nákladů odvolacího řízení v něm úspěšnému žalovanému (§ 224 odst. 1, § 142 odst. 1 o.s.ř.). Náklady odvolacího řízení žalovaného tvoří odměna za ½ úkonu právní služby (odvolání žalovaného do výroku o nákladech řízení ze dne 18. 10. 2016 dle § 11 odst. 2 písm. c) advokátního tarifu). Tarifní hodnota ke dni započetí tohoto úkonu právní služby činila 219.429,93 Kč (1 USD = 24,578), sazba za tento úkon tedy činí ½ z 9.180 Kč (§ 7 bod 6. advokátního tarifu), tj. 4.590 Kč. Náhrada hotových údajů činí 300 Kč (§ 13 odst. 3 advokátního tarifu). Celkem za úkony právní služby náleží žalovanému mimosmluvní odměna ve výši 4.890 Kč. Náhrada za DPH ve výši 21% činí 1.027 Kč, celkem tedy odvolací soud zavázal žalobkyni povinností nahradit žalovanému na náhradě nákladů odvolacího řízení částku 5.917 Kč. P o u č e n í : Proti tomuto usnesení j e dovolání přípustné do dvou měsíců od doručení tohoto rozhodnutí k Nejvyššímu soudu ČR v Brně prostřednictvím Krajského soudu v Ostravě, pouze pokud na základě podaného dovolání dospěje dovolací soud k závěru, že napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak. Přípustnost dovolání je oprávněn zkoumat jen dovolací soud (§ 237 a § 239 o.s.ř.). Olomouc 17. 1. 2017 Za správnost vyhotovení: JUDr. Zdeňka Šindelářová v.r. předsedkyně senátu