Rozhodování mimo valnou hromadu s.r.o. je ve smyslu § 157 odst.2 NOZ rozhodováním mimo zasedání valné hromady – mimo zasedání orgánu. Pro rozhodování per rollam dle § 175 až 177 ZOK postačuje písemná forma s úředně ověřenými podpisy. Rozhodování mimo valnou hromadu - per rollam dle § 175 – 177 z.o.k. neupravuje primárně práva a povinnosti společníků, a není-li jeho použití vyloučeno ve společenské smlouvě společnosti s ručením omezeným, postupuje se dle těchto ustanovení též u společností vzniklých přede dnem 1.1.2014 nepodřídivších se podle § 777 odst.5 ZOK.

Spis. značka: 7 Cmo 445/2014 U S N E S E N Í Vrchní soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Josefa Holejšovského a soudců JUDr. Lenky Grollové a JUDr. Jany Součkové v právní věci navrhovatele: CK SBV s.r.o., se sídlem Lindnerova 998/6, Libeň, 180 00 Praha 8, identifikační číslo 25039938, zast. JUDr. Milanem Štětinou, advokátem, se sídlem Jiráskova 614/11, 470 01 Česká Lípa, o návrhu na zápis změny do obchodního rejstříku, o odvolání navrhovatele do usnesení Městského soudu v Praze ze dne 8. července 2014 č.j. C 218430-RD25/MSPH, Fj 193616/2014, t a k t o: Usnesení soudu prvního stupně se z r u š u j e a věc s e mu v r a c í k dalšímu řízení. O d ů v o d n ě n í V záhlaví označeným usnesením soud prvního stupně rozhodl, že návrh na zápis změn do obchodního rejstříku soudu došlý dne 3. července 2014, pod F 193616/2014/MSPH se zamítá. Navrhovatel požadoval zápis změny způsobu jednání jednatelů, druhu podílu a údaje o ne vydání kmenového listu, jakož i podřízení se zákonu o obchodních korporacích jako celku postupem podle ust. § 777 odst. 5 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích) /dále jen z.o.k./. Soud konstatoval, že k návrhu na zápis změny společnosti předložil navrhovatel rozhodnutí společníků mimo valnou hromadu (per rollam) ze dne 25.6.2014 o změně obsahu společenské smlouvy, včetně úplného znění společenské smlouvy. Cituje ust. § 777 odst.5, § 172 odst. 1 a § 776 odst. 2 z.o.k. soud uvedl, že jestliže změna společenské smlouvy nabývá účinnosti až zveřejněním zápisu o podřízení se zákonu o obchodních korporacích jako celku v obchodním rejstříku, nemůžou o změně obsahu společenské smlouvy rozhodnout společníci společnosti mimo valnou hromadu (per rollam). Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel k rozhodnutí o podřízení se nedoložil potřebnou formu rozhodnutí (tj. veřejnou listinu ) a z podání je zřejmé, že ji ani nemá, rozhodl soud prvního stupně o zamítnutí návrhu. Dále poukázal ještě i na ust. § 88 z.v.r. s tím, že se daném případě nejedná o chybějící listinu, když navrhovatel soudu předložil veškeré listiny, které jsou k návrhu na zápis v daném případě třeba, avšak rozhodnutí společníka nemělo zákonnou formu a soud tudíž navrhovatele k doplnění listiny nevyzval. Proti usnesení soudu prvního stupně podal navrhovatel včasné odvolání. Brojil proti tomu, že názor soudu prvního stupně o tom, že „společnost nebyla přizpůsobena zákonu o obchodních korporacích v době rozhodování o přizpůsobení, a tedy nemohla rozhodovat per rollam“, je nesprávný, a postup soudu je navíc v rozporu s postupem dalších soudů, např. KS Ústí nad Labem, KS v Plzni, je dokonce i v rozporu s postupem Městského soudu v Praze, kde byl v řadě případů postup per rollam akceptován. Uvedl, že daný postup vychází právě z doporučení tvůrců zákona. Konkrétní pochybení pak vychází dle odvolatele z následujících skutečností: dle § 777 odst. 4 z.o.k. se má za to, že práva a povinnosti společníků, pokud nejsou v rozporu s z.o.k. se řídí obch.zák. (dokud nedojde k přizpůsobení dle §777 odst. 5 z.o.k.), - práva a povinnosti dle obch.zák. jsou upravena v ust. § 113 – 124 obch.zák, ale rozhodování, resp. způsob rozhodování byl upraven v jiné části, tj. až v ust. § 125 obch.zák. a násl. (rozhodnutí per rolllam až v § 130 obch.zák.) Tedy, pokud z.o.k. stanoví, že se řídí dosavadními právními předpisy - obchodním zákoníkem, práva a povinnosti společníků, je jednoznačné, že se to nevztahuje na způsob jednání orgánů, kdy tento způsob je upraven právě pro jednání „per rollam“ v z.o.k. odlišně. Jinými slovy, společnost, přestože dosud nedošlo k přizpůsobení dle § 777 odst. 5 z.o.k., resp. zápisu přizpůsobení do obchodního rejstříku, jedná v tomto případě dle příslušných ustanovení zákona o obchodních korporacích tedy formou per rollam bez nutnosti notářského zápisu. Vzhledem k tomu, že navrhovatel neměl tento způsob jednání vyloučen, a platný a účinný zákon jej umožňuje, mělo být návrhu vyhověno. Odvolatel navrhl, aby odvolací soud napadené usnesení zrušil a věc vrátil k novému rozhodnutí Městskému soudu v Praze. Vrchní soud v Praze jako odvolací soud přezkoumal usnesení soudu prvního stupně a dospěl k závěru, že odvolání je důvodné, přičemž rozhodnutí soudu prvního stupně řešící výlučně otázku možnosti rozhodování per rollam u společnosti dosud se nepodřídivší zákonu o obchodních korporacích ve smyslu § 777 odst.5 z.o.k. (tzv. „opt-in“), je nepřezkoumatelné v části týkající se ostatních změn navržených k zápisu do obchodního rejstříku. Podle § 777 odst.1 z.o.k. ujednání společenských smluv, která jsou v rozporu s donucujícími ustanoveními tohoto zákona, se zrušují dnem nabytí účinnosti tohoto zákona. To znamená, že je-li ujednání společenské smlouvy společnosti s ručením omezeným v rozporu s kogentním ustanovením z.o.k, pak je ze zákona k 1.1.2014 zrušeno. Žádné takové ustanovení společenská smlouva o založení předmětné společnosti v souvislosti s rozhodováním per rollam neobsahuje. Podle § 777 odst.4 z.o.k. „se má za to, že obsahem společenských smluv obchodních korporací, které vznikly před účinností tohoto zákona, jsou i dosavadní ustanovení obchodního zákoníku, která upravovala práva a povinnosti společníků, pokud nejsou v rozporu s donucujícími ustanoveními tohoto zákona nebo se od nich společníci neodchýlili ve společenské smlouvě“. Lze souhlasit s odvolatelem, že toto ustanovení se dotýká práv a povinností společníků uvedených v ust. § 113 – 124 obch.zák., kterážto ustanovení zákona představují oddíl 2 dílu IV hlavy I části druhé obchodního zákoníku, oddílu nazvaného “Práva a povinnosti společníků“. Práva a povinnosti společníků reflektovaná ust. § 777 odst.4 z.o.k. jsou tedy práva a povinnosti společníků společnosti s ručením omezeným uvedená či vyplývající z ust. § 113 – 124 obch.zák. Naopak, valná hromada coby jeden orgán ze soustavy vnitřních orgánů společnosti s ručením omezeným, je uvedena až v oddílu 3 Orgány společnosti, dílu IV hlavy I části druhé obchodního zákoníku, tedy v oddílu odlišném od oddílu upravujícím práva a povinnosti společníků. Právní úprava valné hromady společnosti s ručením omezeným včetně způsobů jejího rozhodování, v obchodním zákoníku a potažmo pak ani v zákonu o obchodních korporacích, není primárně právní úpravou práv a povinností společníků společnosti, byť společníci na valné hromadě či ve vztahu k valné hromadě svá práva případně i povinnosti vykonávají. Zákon tímto výkonem práv společníků na valné hromadě však neupravuje, tedy nedefinuje, nekonstituuje samotná tato práva, leč jen upravuje způsob jejich výkonu. Potud tedy práva společníků spojená s valnou hromadou společnosti coby nejvyššího orgánu nejsou právy a povinnostmi ve smyslu § 777 odst.4 z.o.k. Otázky postavení valné hromady coby orgánu společnosti, její působnosti, svolávání a rozhodování představují věc statusu tohoto orgánu, tedy věc statusovou. Způsob rozhodování valné hromady není sám o sobě v žádném případě možné řadit mezi práva a povinnosti společníků. Tyto způsoby zná zákon dva, a to že „společníci vykonávají své právo podílet se na řízení společnosti na valné hromadě nebo „mimo ni“ viz. § 167 odst.1 z.o.k. Tato kategorizace, byť daná zákonem, je z hlediska systematiky dané občanským zákoníkem chybná, neboť podle 158 odst.2 o.z. „zakladatelské právní jednání může připustit rozhodování orgánu i mimo zasedání…“. To tedy znamená, že orgán resp. členové orgánu v rámci tohoto orgánu rozhodují na zasedání orgánu nebo mimo zasedání orgánu. Potud je nutné interpretovat rozhodování společníků společnosti s ručením omezeným na valné hromadě jako rozhodování na zasedání valné hromady – na zasedání orgánu, zatímco rozhodování mimo valnou hromadu jako rozhodování mimo zasedání valné hromady – mimo zasedání orgánu. Pravidla pro rozhodování mimo valnou hromadu (mimo zasedání valné hromady), tedy rozhodování tzv. per rollam určuje ust. § 175 – 177 z.o.k. Tato pravidla nejsou právy a povinnostmi společníků ve smyslu ust. § 777 odst.4 z.o.k. Podle § 175 odst.1 z.o.k. „nevyloučí-li společenská smlouva rozhodování mimo valnou hromadu (dále také jen „rozhodování per rollam“), zašle osoba oprávněná svolat valnou hromadu návrh rozhodnutí na adresu uvedenou v seznamu společníků nebo jiným způsobem určeným společenskou smlouvou“. Rozhodovat per rollam tedy nelze jen tehdy, jestliže společenská smlouva příslušné společnosti s ručením omezeným takovýto způsob rozhodování valné hromady, tedy rozhodování mimo její zasedání resp. ve smyslu § 167 odst.1 z.o.k. mimo valnou hromadu, vylučuje. To není daný případ, společenská smlouva předmětné společnosti možnost či nemožnost rozhodování per rollam vůbec nereflektuje. Z ust. § 777 odst.1 a odst.4 z.o.k. v jejich vzájemné souvislosti vyplývá, že společnost s ručením omezeným vzniklá přede dnem 1.1.2014 se řídí ustanoveními z.o.k. a svojí společenskou smlouvou. To je dáno samozřejmě i tím, že dle § 3080 o.z. bod 72. byl zrušen obchodní zákoník, a to s účinností od 1.1.2014, obchodním zákoníkem se tedy od 1.1.2014 již řídit nemůže. Podle § 775 z.o.k. se zákonem o obchodních korporaích řídí práva a povinnosti vzniklé ode dne jeho účinnosti, tímto dnem byl den 1.1.2014. Pokud jde o společenskou smlouvu takové společnosti, pak její ustanovení jsoucí v rozporu s kogentními ustanoveními z.o.k. jsou ke dni 1.1.2014 ze zákona zrušena, ustanovení nejsoucí v rozporu se z.o.k. platí a jsou účinná. Ohledně práv a povinností společníků ve výše uvedeném smyslu je společenská smlouva v části, v níž neobsahuje příslušnou právní úpravu či se od ní v rámci možné dispozice neodlišuje, ve smyslu § 777 odst.4 z.o.k. „rozšířena“ o příslušná ustanovení obchodního zákoníku upravující práva a povinnosti společníků (např. § 113 – 124 obch.zák.), nikoli však o ustanovení obchodního zákoníku o rozhodování „mimo valnou hromadu“ resp. zasedání valné hromady per rollam (§ 130 obch.zák.). „Rozšíření“ neznamená přímou aplikaci zrušeného obchodního zákoníku, leč toliko a pouze aplikaci společenské smlouvy, do níž byla příslušná ustanovení obchodního zákoníku „vtažena“ ustanovením § 777 odst.4 z.o.k., jež tedy do ní byla přímo zákonem implantována. Nepůsobí tak zákon, ale společenská smlouva. Pakliže taková společenská smlouva neobsahuje žádná ustanovení o možnosti valné hromady rozhodovat per rollam (případně obsahuje úpravu, jež není v rozporu se z.o.k.), tedy ani není takové rozhodování ve společenské smlouvě vyloučeno, pak se právní úprava rozhodování mimo zasedání valné hromady resp. rozhodování mimo valnou hromadu – rozhodování per rollam řídí ust. § 175 – 177 z.o.k., tedy řídí se právními předpisy účinnými od 1.1.2014. To samozřejmě platí pro rozhodování per rollam učiněné ode dne 1.1.2014 (s výjimkou dle § 779 odst.2 z.o.k.). Provedení či neprovedení podřízení se společnosti zákonu o obchodních korporacích jako celku podle § 777 odst.5 z.o.k. nemá na toto žádný vliv, ledaže by takové podřízení se znamenalo vyloučení použití rozhodování per rollam, což není daný případ. Navíc podle § 777 odst.5 z.o.k. změna společenské smlouvy nabývá v případě podřízení se z.o.k. účinnosti až zveřejněním zápisu o podřízení se tomuto zákonu jako celku v obchodním rejstříku, pročež i kdyby bylo rozhodnuto v rámci podřízení se o vyloučení rozhodování per rollam, bylo by to vzhledem k odložené účinnosti změny společenské smlouvy možné. Podle ustanovení § 777 odst.5 z.o.k. „obchodní korporace uvedené v § 777 odstavci 4 z.o.k. se mohou nejpozději do 2 let ode dne účinnosti tohoto zákona změnou svých společenských smluv podřídit tomuto zákonu jako celku“. Toto ustanovení v žádném případě neznamená, že by se obchodní korporace včetně společnosti s ručením omezeným vzniknuvší přede dnem 1.1.2014 neřídily zákonem o obchodních korporacích, viz. výše. Řídí se jím potud, pokud se od něj neodchyluje výslovná úprava uvedená ve společenské smlouvě (v rámci možné dispozice) a dále se jím neřídí práva a povinnosti společníků ohledně nichž nastala situace dle § 777 odst.4 z.o.k., tedy ohledně nichž jsou součástí společenské smlouvy takové společnosti příslušná ustanovení obchodního zákoníku upravující práva a povinnosti společníků. Jak vyloženo výše, rozhodování mimo valnou hromadu per rollam dle § 175 – 177 z.o.k. neupravuje primárně práva a povinnosti společníků, a není-li jeho použití vyloučeno v rámci možné dispozice ve společenské smlouvě společnosti s ručením omezeným, postupuje se dle těchto ustanovení též u společností s ručením omezeným vzniklých přede dnem 1.1.2014 nepodřídivších se podle § 777 odst. 5 zákonu o obchodních korporacích. V daném případě soud prvního stupně rozhodl na základě chybného právního výkladu, když chybně dovodil nemožnost rozhodování společníků mimo valnou hromadu per rollam dle § 175 – 177 z.o.k. u společnosti s ručením omezeným vzniklé přede dnem 1.1.2014 nepodřídivší se podle § 777 odst.5 zákonu o obchodních korporacích. Zaujal tak nesprávný závěr, že pro takovou společnost rozhodování per rollam dle § 175 – 177 z.o.k. dříve, než dojde ke zveřejnění zápisu změny společenské smlouvy představující podřízení se společnosti dle § 777 odst.5 z.o.k. zákonu o obchodních korporacích do obchodního rejstříku, není možné. U předmětné společnosti tedy mohlo být rozhodováno mimo valnou hromadu – per rollam dle § 175 – 177 z.o.k. dříve, než byl zveřejněn zápis o jejím podřízení se zákonu o obchodních korporacích jako celku v obchodním rejstříku. Proto nebylo namístě požadovat rozhodnutí valné hromady ve formě notářského zápisu, neboť pro rozhodování per rollam dle § 175 až 177 z.o.k. postačuje písemná forma s úředně ověřenými podpisy. To vyplývá z výslovného znění ust. § 175 odst.3 z.o.k., podle nějž „vyžaduje-li tento zákon, aby rozhodnutí valné hromady bylo osvědčeno veřejnou listinou, uvede se ve vyjádření společníka i obsah návrhu rozhodnutí valné hromady, jehož se vyjádření týká; podpis na vyjádření musí být úředně ověřen“. Jde o ustanovení speciální k ust. § 172 z.o.k. , podle nějž „rozhodnutí valné hromady o skutečnostech podle § 171 odst. 1 z.o.k. a o dalších skutečnostech, jejichž účinky nastávají až zápisem do obchodního rejstříku, se osvědčuje veřejnou listinou“. Pro širší dokreslení situace je třeba uvést, že ust. § 175 odst.3 z.o.k. o formě rozhodování per rollam je tím spíše speciálním ustanovením k § 6 odst.1 z.o.k. coby obecnému ustanovení o formě právních jednání týkajících se založení, vzniku, změny, zrušení a zániku obchodních korporací, a samozřejmě naprosto speciálním k ust. § 564 o.z. coby obecnému ustanovení o formě právních jednání. Ust. § 564 o.z. dopadá na právní jednání obecně, zatímco ust. § 6 odst.1 z.o.k dopadá jen na právní jednání týkající se obchodních korporací a ust. § 175 odst.3 z.o.k. dopadá výlučně na rozhodování mimo valnou hromadu (mimo zasedání valné hromady), tedy rozhodování per rollam, u společnosti s ručením omezeným. Soud prvního stupně se vzhledem ke svému chybnému právnímu závěru již věcí dále nezabýval, nezabýval se tedy ani skutečnostmi a údaji navrženými k zápisu a ani doklady k nim se vztahujícími, pročež je jeho rozhodnutí z podstatné části nepřezkoumatelné. Odvolací soud proto podle § 219a odst.1 písm.b) o.s.ř. zrušil usnesení soudu prvního stupně a podle § 221 odst.1 písm.a) o.s.ř. mu věc vrátil k dalšímu řízení. P o u č e n í : Proti tomuto rozhodnutí je dovolání přípustné, jestliže na základě dovolání podaného do dvou měsíců od doručení rozhodnutí k Nejvyššímu soudu prostřednictvím soudu prvního stupně dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí odvolacího soudu závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak. Přípustnost dovolání (§ 237 až 238a o.s.ř.) je oprávněn zkoumat jen dovolací soud. V Praze dne 3. března 2015 JUDr. Josef H o l e j š o v s k ý, v.r. předseda senátu Za správnost vyhotovení: J. Demešová